海南省三亞市中級人民法院

民事判決書

（　２００６　）三亞民一終字第　１１８號

　　上訴人：海南第一商業(yè)管理有限公司。住所地：海口市金世紀商城七樓。
　　法定代表人：姜叔軍，董事長。
　　委托代理人：幺東升，該公司法律顧問。
　　被上訴人：吳小妹，女，２７歲，漢族，住海口市府城朱云路朱吉里一巷５號。
　　委托代理人：　陳妙妙，女，住三亞港水產宿舍２０４房。
　　被上訴人：三亞佳源商廈有限公司。
　　法定代表人高瑾，公司總經理。
　　委托代理人王令，海南東方國信律師事務所律師。
　　上訴人海南第一商業(yè)管理有限公司（以下簡稱第一商管）因與被上訴人吳小妹及三亞佳源商廈有限公司（以下簡稱佳源商廈公司）商鋪承包經營合同糾紛一案，不服三亞市城郊人民法院（　２００５　）城民一初字第　８７５號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人第一商管的委托代理人幺東升，被上訴人吳小妹的委托代理人陳妙妙，被上訴人佳源商廈公司的法定代表人高瑾及其委托代理人王令，到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原審法院認定，２００４年９月１６日，原告與被告佳源商廈公司簽訂《　經營合同書　》約定：佳源商廈公司提供位于三亞佳源商廈第二層Ｌ２２０、　Ｌ２２１號額兩個商鋪給原告經營＂貴夫人＂等系列商品，經營期限自　２００４　年　９月　１６日至　２００５年　１０月８日；經營期內，被告按原告每月實際完成銷售額款提成２２％作為佳源商廈公司收益外，另按原告當月實際銷售額提取　１　％作為廣告、促銷費用；被告佳源商廈公司提取的基本收益不含原告承包商鋪中的自用電費，自用電費按原告所用電實際度數計算；合同簽訂之時，原告應向被告佳源商廈公司繳納　２０００　元作為質量保證金；雙方約定按３０天實際銷售額結算一次貨款，如被告佳源商廈公司未按規(guī)定時間給原告結算貨款時，則每天按原告結算款項的　０　．　１　‰　支付滯納金；如拖欠超過　３０　天，視為被告佳源商廈公司違約，原告有權終止合同，退回保證金，被告佳源商廈公司按原告保證金的金額賠償給原告；被告第一商管作為管理方在《　經營合同　》上蓋章。合同簽訂當天，原告向被告佳源商廈公司繳納了　１０００　元質量保證金。２００４　年　９　月　１９　日，佳源商廈開業(yè)，原告依約進場經營。被告第一商管根據與被告佳源商廈公司的委托合作管理關系，對佳源商廈的經營活動進行管理，包括代收各商戶銷售貨款、結算貨款和向各商戶返還貨款。兩被告以被告佳源商廈公司的名義在中國光大銀行三亞支行設立共管帳戶，收取的貨款存入兩被告的共管帳戶中，由被告第一商管每月扣留約定的提成款后，將剩余的７８％貨款由兩被告共同核對簽字后以被告佳源商廈公司名義向原告返還貨款。　２００４　年　１１　月　２３　日，三亞佳源投資實業(yè)有限公司（以下簡稱佳源投資公司）與被告第一商管簽訂　《　承包三亞佳源商廈協議書　》　約定，由被告第一商管承包三亞佳源商廈，以第一商管名義對外獨立經營，商廈的名稱不變；原商戶與被告佳源商廈公司所簽訂的各類合同，合同主體全部變更為被告第一商管與各商戶，與各商戶補簽《　經營合同變更確認書　》，由第一商管出面，佳源投資公司配合完成；所有權利義務債權債務一切糾紛等由被告第一商管承擔；為便于對以前合作結算和以后運營結算的連續(xù)性，承包日期從開業(yè)之日起計算（　２００４　年　９　月　１９　日）；承包關系確認及內部帳目結算完畢后，被告第一商管應向佳源投資公司又付承包押金　７０　萬元，并按月交付承包租金　１２　．　７５　萬元；被告第一商管在承包經營期間使用帳戶應在中國光大銀行三亞支行開立等。被告佳源商廈公司對上述　《　承包三亞佳源商廈協議書　》　的約定無異議，并在協議簽訂后兩被告于　２００４　年　１１月　２４　日進行了財務、帳務交接，被告佳源商廈公司將原收取各商戶的商鋪定金、履約金、質保金合計　２２０１２８　元，移交給被告第一商管。從　２００４　年　１１月２３　日開始，被告第一商管以自己的名義對三亞佳源商廈獨立經營，以自己的名義向各商戶代收銷售貨款、結算貨款和返還貨款，提成款由被告第一商管獨立享有，被告佳源商廈公司不再對返還貨款進行監(jiān)管。兩被告并按承包協議約定共同制定發(fā)給各商戶函，告知各商戶三亞佳源商廈已由第一商管獨立經營，原合同的權利義務由第一商管承擔。但被告第一商管未將該函送發(fā)原告，亦未與各商戶補簽《　經營合同變更確認書　》。被告第一商管從　２００５　年５月開始未向原告返還當月貨款　４４３９．１８　元，同年　６月拖欠４３７５．４２　元，７月拖欠　３２９２．１元，８月拖欠３５１９．２８元，９月拖欠３１０．７１元，共拖欠原告貨款　１５９３６．６９元。２００５　年　９　月　１０　日被告第一商管向各商戶發(fā)函＂由于各方面的原因商廈無法及時結算貨款，我公司擬定于　２００５　年　９　月１日起至我公司與佳源投資公司簽訂新協議止，凡是在佳源商廈有未結清貨款并在場內繼續(xù)經營的，均減免上述時段的場地租賃費及公攤水電費，商鋪自用電費照常計算＂，并依該函履行。被告佳源商公司是佳源投資公司的子公司，２００３　年１１月２７　日，佳源投資公司與第一商管（原名稱為海南一百大眾商業(yè)管理有限公司）簽訂委托管理合同約定，佳源投資公司將位于三亞市西河西路三亞佳源商廈的經營運作委托海南第一商業(yè)管理有限公司管理。管理的事項包括商城的招商、開業(yè)籌備及開業(yè)后的商城經營管理工作。管理期限自　２００３年　１２　月　１　日起至　２００８　年　１１　月　３０　日。管理合同簽訂后，佳源投資公司設立子公司佳源商廈公司，為佳源商廈開業(yè)后運營的主體。
　　原審法院認為，原告與被告佳源商廈公司簽訂的　《　經營合同　》　主體適格，系雙方真實意思表示，未違反法律規(guī)定，系有效合同。在　２００４　年　１１　月　２３　日前，被告第一商管是基于委托合作管理關系對三亞佳源商廈的經營活動進行管理，以被告佳源商廈公司名義向原告代收貨款和返還貨款。　２００４　年　１１月　２３　日起被告第一商管對三亞佳源商廈的委托管理轉為承包經營，獨立承包三亞佳源商廈。２００４　年　１２　月　２４　日，被告佳源商廈公司將原收取原告的質保金等移交給被告第一商管，被告第一商管已對三亞佳源商廈獨立經營，獨立向原告收取貨款、結算款貨和返還貨款，享有《　經營合同　》約定的權利。雖然被告第一商管未按約定與各商戶補簽《　經營合同變更確認書　》，但原告也實際已向被告第一商管履行了《　經營合同　》約定的義務，并與被告第一商管進行結算及領取貨款。因此，原告與被告佳源商廈公司的　《　經營合同　》的權利義務已實際轉移給第一商管與原告。因此拖欠原告的貨款的責任在于被告第一商管，應由被告第一育管向原告返還貨款及質保金。依照　《　中華人民共和國民法通則　》第五條、第八十四條、第一百零六條第一款、第一百零八條、第一百一十二條第二款的規(guī)定，判決：一、被告海南第一商業(yè)管理有限公司應于本判決生效之日起十日內向原告吳小妹退還貨款　１５９３６．６９元及質保金　１０００　元；二、駁回原告對被告三亞佳源商廈有限公司的訴求。案件受理費６８７元，由被告海南第一商業(yè)管理有限公司負擔。

　　上訴人第一商管上訴稱：一審判決認定被上訴人吳小妹與被訴人佳源商廈公司簽訂《經營合同》的權利義務已實際轉移給上訴人與被上訴人吳小妹是錯誤的。審理中已查明上訴人與被上訴人佳源商廈公司簽訂《承包經營合同》，并未告知被上訴人吳小妹，根據合同法的有關規(guī)定，《經營合同》的權利義務轉移未發(fā)生轉移。簽訂《承包經營合同》后，被上訴人佳源商廈公司僅移交賬目，未移交商鋪定金、履約金及質保金。綜上，《經營合同》的主體未變更，仍然是被上訴人佳源商廈公司與吳小妹。因此，一審判決認定事實錯誤，違反合同法的規(guī)定，有失公正，損害了被上訴人吳小妹的權利。請求依法撤銷一審判決，改判被上訴人佳源商廈公司承擔還款義務，其可承擔連帶責任。
　　被上訴人佳人商廈公司辯稱：合同主體未變更，在法理上，被上訴人吳小妹才有理由提出，但被上訴人吳小妹服從原審判決，未提起上訴。《承包三亞佳源商廈協議書》明確約定，《經營合同》的主體變更為上訴人第一商管與被上訴人吳小妹；該協議簽訂一周內，由上訴人第一商管出面，被上訴人佳源商廈公司配合，與被上訴人吳小妹補簽《經營合同變更確認書》；所有的權利義務、債權債務一切糾紛等由上訴人第一商管承擔。該合同簽訂后，被上訴人佳源商廈公司印了一百多份《經營合同變更確認書》交給了上訴人第一商管，要求其與被上訴人吳小妹補簽，上訴人第一商管坦誠表示全權負責。就此，被上訴人佳源商廈公司曾多次催促，后因相信上訴人第一商管的承諾而不再過問，直至上訴人第一商管起訴才知道其未與被上訴人吳小妹補簽《經營合同變更確認書》，造成此后果是上訴人第一商管不作為所致，違反了誠實信用原則，其以不作為達逃避承擔責任的行為，不應受法律保護。賬目交接時，已確認上訴人第一商管尚欠被上訴人佳源商廈公司到期債務１１８萬元，被上訴人佳源商廈公司以商鋪定金、履約金及質保金憑證沖減上訴人第一商管的欠款屬正常的財務往來，因此，上訴人第一商管稱未收到商鋪定金、履約金及質保金是無根據的。上訴人第一商管擅自挪用商戶款，應當由其承擔償還商戶款的責任。綜上，上訴人第一商管的上訴人理由不成立，應依法駁回。
　　被上訴人吳小妹辯稱：誰欠錢由誰償還。
　　經審理查明：原審查明事實屬實。
　　本院認為，被上訴人吳小妹與佳源商廈公司簽訂的《　經營合同　》，上訴人第一商管與佳源投資公司簽訂的《承包三亞佳源商廈協議》主體適格，系雙方真實意思表示，未違反法律規(guī)定，均屬有效合同。該協議約定，將經營合同的權利義務一并轉讓給上訴人第一商管，依照《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定，必須經被上訴人吳小妹的同意，否則對被上訴人吳小妹不發(fā)生效力，但被上訴人吳小妹對此從未提出主張。按協議約定，應由上訴人第一商管出面，被上訴人佳源商廈公司配合，與被上訴人吳小妹簽訂經營合同變更確認書，但雙方制作的《關于三亞佳源商廈承包事宜的函》卻未能送給被上訴人吳小妹，且上訴人第一商管對佳源商廈的委托管理轉為承包經營之后，已實際履行了經營合同的權利義務。因此，該函未能發(fā)給被上訴人吳小妹，責任應當在于上訴人第一商管，上訴人第一商管以未告知被上訴人吳小妹，主張經營合同的權利義務未發(fā)生轉讓，請求被上訴人佳源商廈公司承擔返還欠款責任，其承擔連帶責任，違反了誠實信用原則。即便以轉讓無效而要求被上訴人佳源商廈承擔責任，應由被上訴人吳小妹主張，但被上訴人吳小妹未提出上訴。因此，經營合同的權利義務已發(fā)生轉讓，合同主體應當為上訴人第一商管與被上訴人吳小妹。承包協議簽訂后，上訴人第一商管與被上訴人佳源商廈公司已進行財務賬務交接，且交接清單上反映雙方已交接商鋪定金、履約金及質保金，而上訴人第一商管主張未收到上述款項，又未能提供證據證明，應當承擔舉證不能的法律后果。綜上，上訴人第一商管的上訴請求，理由不充分，證據不足，不予支持。被上訴人佳源商廈公司不應承擔責任的辯解，于法有據，應予支持。原審判決由上訴人第一商管承擔返還欠款的責任，并無不妥，應予維持。依照　《　中華人民共和國民法通則　》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　案件受理費　３６４　元，由上訴人海南第一商業(yè)管理有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。
　　

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審　判　長　尹合歡
審　判　員　曾人孝
審　判　員　何　　冰
二ＯＯ六年月日
書　記　員　陳　　曉

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