????民事代理詞

????????審判長、審判員：

????????依據(jù)我國《民事訴訟法》和《律師法》有關(guān)代理權(quán)的規(guī)定，廣東華信達律師事務(wù)所根據(jù)本案被告珠海和盛特材股份有限公司委托，指派我為其擔任因原告廣州市紅巖鋼鐵有限公司訴其買賣合同糾紛一案的一審代理人，依法參加本案民事訴訟活動。

????????本案經(jīng)過當事人雙方舉證及法庭調(diào)查質(zhì)證，是非業(yè)已清楚。為了協(xié)助人民法院公正公平審理本案并能依法作出判決，我作為被告方委托的訴訟代理人，提出以下代理意見，供法庭在評議本案時兼聽則明。

????????原告在訴狀中以被告違約為由，要求法院依據(jù)《合同法》第113條、第119條規(guī)定，判令被告賠償其所謂的經(jīng)濟損失200余萬元。

????????根據(jù)原告訴求以及雙方質(zhì)證意見，在本案中，是什么原因?qū)е潞贤荒苷Ｂ男?？未全面履行是否因被告違約行為造成？原告對其提供的鋼材是否享有所有權(quán)？應(yīng)當是本案雙方爭議的焦點。

????????本代理人認為：在本案中，1、合同不能正常履行系因原告不能如約定期限供貨，且所提供的鋼材存在質(zhì)量問題。被告拒絕再繼續(xù)提貨屬正當行使權(quán)利而非違約行為；2、原告向被告提供鋼材以及其事后處分鋼材，因原告并不屬法律意義的財產(chǎn)所有權(quán)人，因此，原告不享有占有、使用和處分權(quán)。同樣也不能以財產(chǎn)所有權(quán)人為主體提起本案訴訟。

????????為闡明并使之代理人意見具有可采納性，提出以下理由：

????????一、導致合同不能正常履行真正原因，是原告未能如約提出合同約定數(shù)量的鋼材，且所提供部分鋼材存在質(zhì)量問題，未能最終協(xié)商解決。

????????（一）原、被告于2005年3月17日，共同簽訂一份《購銷協(xié)議》，訂立合同當日，被告即按合同約定向原告預付貨款10萬元。它顯示被告履行合同誠意，這也是促成合同生效之條件。

????????根據(jù)《購銷協(xié)議》第二條約定，原告應(yīng)全面履行交貨2000噸鋼材的最后期限是2005年4月15日前。

????????根據(jù)《購銷協(xié)議》第三條約定：“簽約后預付款10萬元，貨到付款提貨，甲方可預發(fā)100萬元貨物給乙方”。這就是說，被告在簽訂合同后預付10萬元貨款，原告就應(yīng)當向被告預發(fā)價值100萬元貨物。提完貨后（2000噸）七天內(nèi)付清全款。但是，按照原告自己向法院舉證5即被告從原告處提貨總量明細表證實：4月15日前，原告發(fā)貨總量僅為150.41噸，貨值僅60余萬元。更不用說原告應(yīng)在收到被告10萬元預付款就應(yīng)發(fā)價值100萬元貨物，或者應(yīng)在4月15日前履行完2000噸發(fā)貨義務(wù)了。

????????顯而易見，從合同履行初始，原告即首先違約，這是不爭事實。

????????（二）原告所提供的鋼材，截止到5月1日，總量僅為521.94噸。且其所提供的鋼材，經(jīng)被告投入生產(chǎn)并經(jīng)檢測，存在質(zhì)量問題。

????????1、被告是一家專門生產(chǎn)PC鋼棒企業(yè)。PC鋼棒主要用于建設(shè)工程的樁基礎(chǔ)管樁生產(chǎn)。PC鋼棒質(zhì)量好壞，關(guān)系管樁質(zhì)量，管樁質(zhì)量好壞，又關(guān)系到建筑物質(zhì)量的百年大計。

????????被告自200年4月8日開始提貨，即時投入PC鋼棒生產(chǎn)過程。按照被告產(chǎn)品質(zhì)量管理體系的要求，對使用原告供給的原材料生產(chǎn)的PC鋼棒，應(yīng)當進行質(zhì)檢合格后才能銷售給市場。但是，經(jīng)檢測結(jié)果，原告所供鋼材生產(chǎn)的PC鋼棒相關(guān)化學成份存在問題。

????????例如，根據(jù)被告對產(chǎn)品要求強度控制在1440Mpa—1500Mpa范圍，被告在生產(chǎn)使用原爐號288原料時，連續(xù)使用兩盤且同一種生產(chǎn)工藝，其成品強度分別是1491Mpa和1597Mpa;在使用原爐號287原料時，連續(xù)使用兩盤且同一生產(chǎn)工藝，其成品強度分別是1504Mpa和1407Mpa.顯而易見，相同爐號不同盤鋼之間質(zhì)量不穩(wěn)定，造成被告在連續(xù)生產(chǎn)PC鋼棒中產(chǎn)品強度大幅波動，產(chǎn)品質(zhì)量無法控制。

????????原料質(zhì)量不穩(wěn)定，也造成回火溫度波動大，生產(chǎn)工藝無法制定和執(zhí)行。強度過低產(chǎn)品不合格，強度過高，產(chǎn)品脆性增大，在儲存、運輸和使用時容易發(fā)生斷筋和斷樁問題。這些問題一旦發(fā)生，被告銷售出去的PC鋼棒就面臨第三方質(zhì)量索賠，甚至對建設(shè)工程質(zhì)量存在嚴重安全隱患。

????????被告企業(yè)質(zhì)檢部門于4月12日出具書面函致原告。期間，原告也赴被告所在地了解情況，但因其僅只是貿(mào)易公司，無技術(shù)條件及資質(zhì)詳做定論。后又委托鋼材生產(chǎn)廠家派員處理。直至2005年5月30日，生產(chǎn)廠家才以“產(chǎn)品異議處理復函表”方式回復“建議繼續(xù)使用”。

????????2、據(jù)此，原告以《購銷合同》第四條約定的“質(zhì)量以生產(chǎn)廠家質(zhì)保書為準”，以及5月30日生產(chǎn)廠家提供的“產(chǎn)品異議處理復函表”為理由，要求被告提貨付款，被告未予接受。原因在于：

????????根據(jù)合同第四條，雙方確實約定了“質(zhì)量以生產(chǎn)廠家質(zhì)保書為準”的條款。但是，生產(chǎn)廠家提供的五份“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”左上角第三欄“標準”欄目中，明確載明是以“GB/T4354—94A級精度”質(zhì)量標準為其出具“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”的基準依據(jù)。

????????但是，查閱“中華人民共和國國家標準優(yōu)質(zhì)碳素鋼熱軋盤條”（即簡稱為GB/T4354-947）第4條“技術(shù)要求”中4.1款“牌號和化學成分”，4.1.1項規(guī)定：“盤條應(yīng)采用GB699中各牌號鋼制造，其化學成分應(yīng)符合GB699的規(guī)定”。

????????4.1.2項規(guī)定：“在鋼坯或盤條上取樣進行化學分析時，其允許偏差應(yīng)符合GB222的規(guī)定”。

????????按照GB/T4354-94要求，對照GB699規(guī)定的“優(yōu)質(zhì)碳素結(jié)構(gòu)鋼”序號24項中對30mn的化學成份要求為“0.27%-0.34%”。

????????按照GB/T4354-94要求，對照GB222規(guī)定的“鋼的化學分析用試樣取樣法及成品化學成分允許偏差”列表（第5頁首），碳含量化學成分允許上、下偏差為0.01%。

????????然而，原告向被告提供的生產(chǎn)廠家出具的“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”共五份，其自己表明的是執(zhí)行GB/T4354-94A級優(yōu)質(zhì)精度標準，但“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”所列的爐號中，就有7個爐號的碳含量僅為0.25%，偏差率達0.02%，與GB222允許上、下偏差0.01%相悖。

????????3、正因為原、被告雙方對產(chǎn)品質(zhì)量存有爭議，法院依職權(quán)委托了相關(guān)權(quán)威部門對雙方爭議問題作出科學鑒定。經(jīng)全國鋼標準化技術(shù)委員會2006年5月12日，SAC/TC183鋼標委（2006）13號《關(guān)于30mnsi問題來函的回復》結(jié)果，30鋼、30mn鋼中碳的化學成分（熔煉分析）均為：0.27%-0.34%。這一科學結(jié)論證實了被告針對原告所提供的鋼材質(zhì)量有問題并非空穴來風。

????????4、另外，從生產(chǎn)廠家提供的“產(chǎn)品異議處理復函表”右上角第二欄“使用單位”標注反映，對其產(chǎn)品質(zhì)量提出異議的，并非僅只本案被告珠海和盛公司一家，還有“張家港天?！保餐瑫r對該批次盤鋼產(chǎn)品提出質(zhì)量異議。只是生產(chǎn)廠家一并回復罷了。

????????由此可見，原、被告之間于2005年3月17日簽訂的《購銷協(xié)議》是原告首先違反供貨約定違約在先，被告所提521.94噸貨物經(jīng)投入生產(chǎn)后，生產(chǎn)出的PC鋼棒出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，經(jīng)自檢對照國標規(guī)定，以及國家鋼標委（2006）13號“回復”，足以證明原告所供鋼材碳的含量比國標規(guī)定允許上、下偏差還下偏差0.01%。

????????原告為了證明并抗衡全國鋼標準委的“回復”，近期又提供了邢臺鋼鐵公司、寶鋼上鋼二公司、寶山鋼鐵公司對同類產(chǎn)品制定的企業(yè)標準。以此想證明30Mnsi均為0.25%－0.33%，并非被告所提出的0.27%－0.34%。但是，被告也有義務(wù)向法庭舉證，首都鋼鐵總公司、天津鋼鐵集團公司、青島鋼鐵公司、江蘇沙鋼集團公司、廣州鋼鐵公司、韶山鋼鐵公司等若干家大型鋼鐵企業(yè)，對同類產(chǎn)品所制定的標準均為0.28%－0.34%。均在GBT4354規(guī)定執(zhí)行的GB699,GB222許可范圍。而原告所提供的邢鋼，寶山鋼鐵公司均在許可范圍之外。

????????另外，原告所提供的盤鋼，對照GB699規(guī)定序列，只符合23序列25Mn標準，該標準碳含量為0.22%－0.29%。而原、被告合同約定是GB699規(guī)定24序列30Mn標準，該標準碳含量為0.27%－0.34%。

????????正因為原告自恃有生產(chǎn)廠家“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”和“產(chǎn)品異議處理復函表”，對被告所提出的產(chǎn)品質(zhì)量問題消極對待。拒不妥善作出最終處理，導致合同無法繼續(xù)履行。在此情況下，被告考慮與原告過往合作關(guān)系，在當時國內(nèi)鋼材市場價格已下降情況下，仍以原合同約定價格，按實際提貨521.94噸鋼材數(shù)量，向原告支付了全款。

????????原告認為被告不繼續(xù)提貨是因為鋼材市場價格下調(diào)原因所致。其實不然。1、被告與原告合同履行時間是2005年4月15日為最后交貨期。國內(nèi)鋼材降價都發(fā)生在同年5月以后，并不影響原告要求被告履行原合同價格。2、被告4月8日提貨，9日投料生產(chǎn)PC鋼棒，提取樣品檢測后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量存在問題，12日就出具書面質(zhì)量異議。在此前后，鋼材市場并未發(fā)生調(diào)價問題。因此，原告僅是按調(diào)價后的思維對被告提出質(zhì)量異議進行評價，是及不負責任的。

????????在被告按已提貨數(shù)量及原合同價格向原告支付全款后，原告從無與被告協(xié)商妥善解決質(zhì)量爭議或繼續(xù)履行合同要求，或書面（含電傳）、電話（含郵件）告知被告如不提貨將如何等等意思表示。在長時間沉寂后，突然以被告違約，使其不能實現(xiàn)合同目的及處理貨物所受損失為由提起本案訴訟。本代理人認為，被告完全有理由請求法院依據(jù)《合同法》第148條規(guī)定，判令所有責任及風險均由原告自行承擔。原告無理纏訟，有悖于商業(yè)道德和法律。

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????????二、原告以財產(chǎn)所有權(quán)人的主體資格提起本案訴訟，其所有權(quán)主體資格與法律要求不適格。

????????從原告舉證3、4、8以及補充舉證2、3、4足以證實：3月30日、3月31日運抵魚珠碼頭1900余噸貨物，并非是原告為履行與被告之間《購銷協(xié)議》而組織的貨物。也就是說，按照物權(quán)關(guān)系，該批次貨物系武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司所有。它反映在舉證3“水路貨物運單”、舉證4“產(chǎn)品質(zhì)量證明書”體現(xiàn)的收貨單位并不是原告。原告有什么依據(jù)證明自己就是該批次貨物權(quán)利人且依法享有占有、使用及處分權(quán)呢？

????????原告為了證明自己就是該批次貨物權(quán)利人，在補充舉證6提供了他方與武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司于2005年3月21日簽訂的《購銷協(xié)議》。但是：

????????（一）根據(jù)該份《購銷協(xié)議》第七條約定，“本協(xié)議為定金定貨協(xié)議”。協(xié)議約定了原告在與對方訂立協(xié)議后的3月24日前，應(yīng)首付133萬元作為定金，但是，原告在舉證和多次補充證據(jù)時，都沒有提供其在3月24日前已經(jīng)按協(xié)議約定支付了133萬元定金的相關(guān)證據(jù)。因為按其約定，只有支付定金才視為合同生效條件成就；

????????（二）同樣，根據(jù)該條款約定：“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”。然而，按原告舉證3和補充舉證2來分析，原告同樣不能證明其履行了“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”這一事實。相反，其相關(guān)證據(jù)卻證明，在原告并未向其出賣人支付首期定金133萬元或“付清全款”之時，原告已經(jīng)將出賣人發(fā)至魚珠碼頭的鋼材向第三方即被告等發(fā)貨。

????????（三）依據(jù)《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人”。顯而易見，原告與武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司簽訂的《購銷協(xié)議》第七條明確約定：原告（買受人）應(yīng)在2005年3月21日訂立合同后，應(yīng)于3月24日前支付首期133萬元作為定金，而原告至今不能舉證其履行了該項義務(wù)；該條款明確約定：“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”，原告（買受人）同樣不能提供付清全款的證據(jù)證明，但其自4月8日起亦開始向被告供貨。在此情況下，發(fā)至魚珠碼頭的近兩千噸鋼材的所有權(quán)仍屬武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司所有。原告對該標的物不能依法享有占有、使用和處分權(quán)。

????????（四）這一事實不僅質(zhì)證于以上幾個方面，它還包括在原告自己提供的舉證4當中。原告提供的三份倉儲協(xié)議表明，標的物所有權(quán)在2005年12月31日前，仍然清楚載明是武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司，倉儲協(xié)議并未體現(xiàn)所有權(quán)人系原告。

????????據(jù)上，原告在本案中以標的物所有權(quán)人主體資格向法院主張所謂的權(quán)利，與事實和法律相悖，不足憑信。

????????為此，原告提起本案訴訟及訴求，沒有法律要求的真實性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)支撐。原告將其一手炮制的所謂風險，意圖通過本案訴訟惡意轉(zhuǎn)嫁給被告，顯然不應(yīng)得到法律支持。

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????????請求法院依法駁回原告訴訟請求。

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???????? 此致

????????廣州市黃埔區(qū)人民法院

???????? 代理人：崔道忠 律師
二00六年七月十八日