安徽省巢湖市中級人民法院
民 事 判 決 書

［2008］巢民二終字第71號

上訴人(原審原告、反訴被告)晏曉偉，男，1964年6月10日出生（身份證號碼(略)），漢族，含山縣人，個體房地產(chǎn)開發(fā)商，住(略)。

委托代理人谷亞晴，安徽林達律師事務所律師。

委托代理人羅 勤，安徽林達律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）張為謀，男，1950年9月19日出生（身份證號碼(略)），漢族，含山縣人，個體房地產(chǎn)開發(fā)商，住(略)。

上訴人晏曉偉、上訴人張為謀因合伙糾紛一案，不服含山縣人民法院［2005］含民一初字第54號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人晏曉偉及其委托代理人谷亞晴、羅勤，上訴人張為謀均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，1997年10月，含山縣環(huán)峰鎮(zhèn)政府將原九連油廠門前的國有土地以抵償工程欠款的形式抵付于徐義彬、黃凱、晏曉偉等人，并由其代為開發(fā)，后徐義彬、黃凱兩人以甲方名義將該宗土地轉(zhuǎn)讓給乙方張為謀、晏曉偉開發(fā)。1998年9月，晏曉偉和張為謀共同訂立了《關(guān)于綜合樓工程建設(shè)的相關(guān)事項的協(xié)議》，其中記明雙方共同平等承擔盈虧責任。該商住樓于1999年9月竣工后，雙方當事人共同售出部分成品房，出售房屋中有部分購房款沒有收回。雙方于2001年10月30日對剩余的商品房及其他債務進行核算分攤，對暫不能解決的部分債權(quán)債務，雙方均同意等待處理。2005年3月，晏曉偉向原審法院提起訴訟，訴請張為謀給付合伙開發(fā)房地產(chǎn)利潤68489.56元、墊付債務款及相關(guān)費用136037.27元。張為謀在舉證期限內(nèi)提起反訴，要求晏曉偉立即給其辦理已分配房屋土地使用權(quán)證書，承擔未能繳納土地使用權(quán)總證所造成的售房款154392元的利息損失121567.62元和售房價10％違約金損失28439.2元，并要求與晏曉偉共同分割庫存的52.56萬塊紅磚。

原審法院認為，晏曉偉因與張為謀的合伙糾紛于2005年3月31日提起訴訟，張為謀在舉證期限內(nèi)提出反訴。雙方之間的合伙事務自1998年9月開始至2001年10月30日結(jié)束至截止訴訟時，雙方之間的訴訟與反訴均超過訴訟時效，案經(jīng)原審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條，判決：1、駁回晏曉偉要求張為謀給付應得利潤68489．56元和退還代為墊付136037.27元債務及相關(guān)費用的訴訟請求。2、駁回張為謀要求晏曉偉立即提交土地使用權(quán)總證(已另案處理)和要求其無證造成售房款154392元不能收回的利息損失121567.62元以及售房后承擔10％的違約金損失28439.2元的訴訟請求。3、駁回張為謀要求與晏曉偉分割庫存紅磚52.56萬塊的訴訟請求。案件受理費及其他訴訟費，晏曉偉和張為謀各自交納費用各自承擔。

晏曉偉不服上述判決，向本院上訴稱，原審法院認定晏曉偉與張為謀之間的訴訟超過訴訟時效錯誤。1998年9月開始，雙方合伙在原含山縣九連油廠處進行房地產(chǎn)開發(fā)，工程完工后，雙方于2001年10月對剩余的商品房及其他債務進行核算，約定房屋開發(fā)的盈虧由兩人共同分攤，對暫不能解決的部分債權(quán)債務雙方均同意等待處理。然而此后張為謀既不將利潤分配給上訴人，也不承擔債務和費用，為此，上訴人多次向其索要。原審法院受理案件是2005年3月31日，上訴人至2008年3月12日才收到判決，嚴重超過審限。而原審法院現(xiàn)在又以上訴人超過訴訟時效為由，駁回上訴人的訴訟請求，沒有任何事實和法律依據(jù)，請求二審法院依法撤銷原判，判令1、張為謀給付上訴人合伙開發(fā)房地產(chǎn)所得利潤45278元及延誤給付應承擔的利息;2、張為謀給付上訴人代為支付的合伙債務和費用88976元及相關(guān)利息。本案訴訟費用由張為謀承擔。

張為謀提供書面答辯狀稱，1、上訴人晏曉偉在原審法院訴請，開發(fā)現(xiàn)金利潤68489.56元和為張為謀墊付的債務和費用136037.37元，總共給他造成了204526.86元的經(jīng)濟損失。現(xiàn)其上訴請求是房地產(chǎn)開發(fā)利潤45278元和為張為謀墊付的債務和費用88976元，兩項共計134254元，兩級法院的訴請內(nèi)容性質(zhì)和數(shù)額大不相同。晏曉偉上訴請求的內(nèi)容已經(jīng)改變了他在原審法院的訴請內(nèi)容。2、晏曉偉訴請現(xiàn)金利潤還是房地產(chǎn)開發(fā)利潤都無事實依據(jù)。原審期間，晏曉偉申請法院并指派無為縣華廉會計師事務所對雙方合伙開發(fā)的工程帳目進行了審計，結(jié)果是總收減總付利潤262806.13元(包括晏、張分得的房產(chǎn)折款392200元)再扣除待處理和晏、張分得房產(chǎn)折款392200元，實際虧損146393．87元。2001年10月31日分帳時，僅是分房產(chǎn)、分債權(quán)、分債務，只有庫存在關(guān)帝窯廠50多萬塊紅磚未折款分配。3、晏曉偉原審法院訴請墊付的債務和費用不是事實，其所稱墊付債務和費用的債權(quán)人名單都在債務分攤表上，屬于晏曉偉應該承擔的債務和費用。4、晏曉偉憑他應該承擔的債務和費用條據(jù)起訴，無論是從合伙時間還是從分帳時間，或條據(jù)時間，都已經(jīng)超過了法律規(guī)定的訴訟時效。請求二審法院查清事實，駁回晏曉偉的上訴請求。

張為謀不服上述判決，向本院上訴稱，1、按照雙方約定，晏曉偉應為上訴人辦理土地使用權(quán)分戶證，而其不給辦導致上訴人分割的門面房不能銷售，先前已銷售的門面房房款無法收回，造成利息及售房合同中約定罰款的經(jīng)濟損失，應由晏曉偉承擔。上訴人一直向晏曉偉主張辦證，上訴人的主張及晏曉偉的侵權(quán)行為均處于持續(xù)狀態(tài)，不存在時效問題。2、上訴人和晏曉偉合伙開發(fā)原九連油廠商住樓時，關(guān)帝窯廠齊從軍用318萬塊紅磚兌換兩當事人共同開發(fā)的商品房，紅磚265.447萬塊折款320615.3元，該款已入帳作了收入，但仍剩余52.56萬塊紅磚庫存在，一直未分配。原審訴訟期間，上訴人在審計合伙帳務時，才知晏曉偉瞞著上訴人一人與齊從軍結(jié)帳，將52.56萬塊紅磚折價抵給齊從軍，齊從軍用現(xiàn)金替晏曉偉歸還了環(huán)峰營業(yè)所他所借的貸款。雙方在原審期間進行了審計，上訴人和晏曉偉均簽了審計協(xié)議證明，庫存在關(guān)帝窯廠紅磚是52.56萬塊。上訴人也申請原審法院到關(guān)帝窯廠調(diào)查了負責人齊從軍，齊從軍本人出具證明證實庫存在他窯廠的紅磚是晏曉偉一人去結(jié)帳和處理。晏曉偉原審當庭承認庫存在關(guān)帝窯廠紅磚部分用于折款給齊從軍，齊從軍用現(xiàn)金替他還了環(huán)峰營業(yè)所貸款，另一部分被他變賣銷售。因此，上訴人在原審提出反訴，根本不存在時效問題。3、上訴人與晏曉偉兩人在合伙開發(fā)期間差欠胡立志木材款4080元，應由晏曉偉承擔此筆債務，后被胡立志起訴，上訴人為晏曉偉墊付了本應屬于他承擔的2900元債務。綜上所述，請求二審法院撤銷原審判決，判令1、晏曉偉及時給上訴人辦理份額內(nèi)的土地使用權(quán)分戶證；2、晏曉偉賠償用土地證牽制上訴人，導致售房款154392元不能收回所造成利息損失90164.92元，售房協(xié)議中約定兩證(土地證、房屋產(chǎn)權(quán)證)不能按時到位，違約罰款28439元，計118603.92元，并追加利息；3、晏曉偉償還上訴人為其墊付的債務、材料款費用計2900元及利息1175.30元；4、晏曉偉償還上訴人庫存在關(guān)帝窯廠份額紅磚26.28萬塊。本案訴訟費及上訴費由晏曉偉承擔。

晏曉偉未提供書面答辯狀，其在庭審中辯稱，張為謀上訴請求的第1、2、3項已經(jīng)過判決，第4項齊從軍證言有待查證。綜上所述，張為謀的上訴事實不清，證據(jù)不充分，請求二審法院駁回上訴。

晏曉偉與張為謀對原審法院經(jīng)審理查明部分未提出異議，本院予以確認。

二審庭審中晏曉偉與張為謀當庭所舉證據(jù)材料同一審。

另晏曉偉二審庭審中申請證人方千平出庭，證明其訴訟請求沒有超過訴訟時效，提供關(guān)帝窯廠庫存紅磚的相關(guān)證據(jù)材料，關(guān)帝窯廠原負責人齊業(yè)樹庭后接受了調(diào)查，證明庫存紅磚只有21.7萬塊，還有30萬塊被張為謀拿走，但無書證證明，張為謀亦提出異議。

另張為謀二審庭審中補充提供證據(jù)材料（2003）含民再初字第06號、（2004）巢居法民再字第12號、（2005）巢民再終字第17號、（2002）含民一初字第0489號民事判決書，（2005）含執(zhí)字第207號執(zhí)行通知書和兩份執(zhí)行款收據(jù)。晏曉偉無異議。

原審期間，無為華廉會計師事務所根據(jù)雙方當事人提供的清算單、明細表等材料作出了晏曉偉與張為謀《九連油廠房地產(chǎn)開發(fā)項目》專項審計報告，雙方當事人在審計協(xié)議證明上簽字認可，該審計報告顯示無利潤。

本院認為，一、二審中晏曉偉提出作為成本支出的218000元土地款未實際支出應作為利潤分配，張為謀提出異議，并提供相關(guān)證據(jù)。根據(jù)張為謀提供的（2003）含民再初字第06號、（2004）巢居法民再字第12號、（2005）巢民再終字第17號和（2005）含執(zhí)字第207號執(zhí)行通知書和兩份執(zhí)行款收據(jù)和晏曉偉的陳述，218000元土地款已經(jīng)全部支出。晏曉偉訴請張為謀給付合伙開發(fā)房地產(chǎn)利潤68489.56元的請求無證據(jù)支持不能成立。二、晏曉偉上訴請求張為謀給付為其墊付債務款及相關(guān)費用88976元。為此，晏曉偉提供了12份證據(jù)材料，其中欠陶廠信用社5萬元貸款，是以晏曉偉名義辦理，在債務分攤表中屬于張為謀應承擔的債務，此筆貸款應由張為謀償還，但晏曉偉還沒有代償此筆貸款，故不存在墊付。其余11份證據(jù)材料，有的形成于雙方結(jié)算之前，有的, , 雖形成于結(jié)賬之后，但都已經(jīng)超過了法律規(guī)定的訴訟時效，還有原本就屬于晏曉偉債務分擔范圍。二審中晏曉偉雖申請方千平出庭作證，但其一審沒有出庭，亦是孤證，不能做為定案依據(jù)。但張為謀認可其中的4218元，予以認定，其余的訴請予以駁回。三、關(guān)于張為謀訴請晏曉偉及時給其辦理份額內(nèi)的土地使用權(quán)分戶證，根據(jù)（2002）含民一初字第0489號民事判決書和張為謀的陳述，其已經(jīng)過法院終審判決處理，不予支持。至于張為謀訴請晏曉偉賠償用土地證牽制上訴人，導致的經(jīng)濟損失，因無足夠證據(jù)支持亦不予支持。四、張為謀上訴請求晏曉偉償還為其墊付的債務、材料款費用計2900元及利息1175.30元，因原審中張為謀并沒有提出此項訴請，不予支持。五、因晏曉偉一人將關(guān)帝窯廠庫存紅磚結(jié)賬，故張為謀訴請晏曉偉償還其份額紅磚26.28萬塊，審計報告、審計協(xié)議證明和晏曉偉本人陳述證明雙方均承認庫存紅磚為52.56萬塊，齊從軍與齊業(yè)樹證言均證實磚被晏曉偉結(jié)賬，后齊業(yè)樹與晏曉偉雖提出庫存紅磚只有21.7萬塊，還有30萬塊被張為謀拿走，但沒有提供憑證，張為謀亦不予認可。原審訴訟期間，張為謀才得知晏曉偉一人結(jié)磚帳的事實，應從此時張為謀知道權(quán)利被侵害時起計算訴訟時效，訴訟時效并沒有超過。綜上，張為謀訴請晏曉偉分配其份額紅磚26.28萬塊的訴請予以支持，因紅磚已被晏曉偉結(jié)賬，由晏曉偉予以償還,雙方認可的磚價以2001年結(jié)算時為準，每塊0.125元。

綜上所述，原審法院以訴訟時效超過為由駁回當事人的所有訴訟和反訴請求，實為不妥。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項，《中華人民共和國民法通則》第三十二條第二款、第一百三十七條之規(guī)定，判決如下：

一、維持含山縣人民法院［2005］含民一初字第054號民事判決主文第一項、第二項。

二、撤銷含山縣人民法院［2005］含民一初字第054號民事判決主文第三項。

三、晏曉偉償還張為謀份額紅磚26.28萬塊。

四、張為謀給付晏曉偉墊付費用4218元。

上述給付內(nèi)容，均于本判決生效后十日內(nèi)履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費、其他訴訟費的承擔，按原審判決執(zhí)行。二審案件受理費4880元，由晏曉偉承擔2000元，張為謀承擔2880元。

本判決為終審判決。

附：本判決所引用的法律條文。

審 判 長 高聲余

代理審判員 花 卉

代理審判員 鄭 霞

二00八年九月一日

書 記 員 盧玉和（兼）

附：法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百五十三條 第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。

《中華人民共和國民法通則》

第三十二條 合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。

第一百三十七條 訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院可以延長訴訟時效期間。