上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

?（2006）滬高民三（知）終字第95號(hào)

上訴人（原審本訴原告、反訴被告）上海復(fù)維信息科技有限公司，住所地上海市國(guó)泰路127弄復(fù)旦科技園2號(hào)樓367室。

法定代表人胡志偉，該公司總經(jīng)理。

委托代理人吳光宇，男，上海復(fù)維信息科技有限公司工作人員，住上海市曲陽(yáng)路800號(hào)3109室。

委托代理人徐忠發(fā)，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。

被上訴人（原審本訴被告、反訴原告）上海和強(qiáng)軟件有限公司，住所地上海市虹橋路628號(hào)404室。

法定代表人何潔冰，該公司總經(jīng)理。

委托代理人劉高，上海市昆侖律師事務(wù)所律師。

上訴人上海復(fù)維信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱復(fù)維公司）因軟件開發(fā)合同糾紛，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2006）滬二中民五（知）初字第126號(hào)民事判決書，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年10月30日公開開庭審理了本案。上訴人復(fù)維公司的委托代理人吳光宇、徐忠發(fā)，被上訴人上海和強(qiáng)軟件有限公司（以下簡(jiǎn)稱和強(qiáng)公司）的委托代理人劉高到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：2004年5月17日，復(fù)維公司與和強(qiáng)公司簽訂了《OEM合作協(xié)議書》，約定：和強(qiáng)公司 在現(xiàn)有軟件產(chǎn)品的基礎(chǔ)上為復(fù)維公司定制出OEM版軟件產(chǎn)品，并隨著合作的深入不斷豐富OEM版軟件產(chǎn)品線；OEM版軟件產(chǎn)品名稱確定為復(fù)維IOA智能辦公 系統(tǒng)；和強(qiáng)公司承諾為復(fù)維公司定制OEM版軟件產(chǎn)品界面，對(duì)復(fù)維公司相關(guān)技術(shù)支持人員提供全面的產(chǎn)品和技術(shù)培訓(xùn)，提供培訓(xùn)教材樣本和服務(wù)規(guī)范，協(xié)助復(fù)維公司制作營(yíng)銷工具，為復(fù)維公司的相關(guān)二次開發(fā)工作提供技術(shù)支持；如果在以后的銷售、實(shí)施過(guò)程中軟件產(chǎn)品再出現(xiàn)和強(qiáng)公司的名稱，和強(qiáng)公司賠償復(fù)維公司相應(yīng)的經(jīng) 濟(jì)損失；復(fù)維公司承諾本協(xié)議簽訂5日內(nèi)，復(fù)維公司的進(jìn)貨量不低于5萬(wàn)元，并承諾OEM版軟件產(chǎn)品年進(jìn)貨額不低于20萬(wàn)元；OEM版軟件產(chǎn)品的結(jié)算價(jià)格為合強(qiáng)軟件產(chǎn)品全國(guó)統(tǒng)一報(bào)價(jià)的35％，如果復(fù)維公司進(jìn)貨大于5萬(wàn)元，則超出部分以全國(guó)統(tǒng)一報(bào)價(jià)的30％結(jié)算；合強(qiáng)軟件OEM版軟件產(chǎn)品的著作權(quán)歸和強(qiáng)公司所 有；雙方合作的期限自2004年5月17日起至2006年5月17日止，合作期限過(guò)后，如未續(xù)簽，本協(xié)議自動(dòng)終止。復(fù)維公司法定代表人胡志偉及和強(qiáng)公司職員金敬分別代表雙方在《OEM合作協(xié)議書》上簽名并加蓋了公章。

合同簽訂當(dāng)日，復(fù)維公司向和強(qiáng)公司支付了人民幣50,000元。同月18日，和強(qiáng)公司職員金敬向復(fù)維公司交付了一套10用戶的OEM版軟件產(chǎn)品。之后，和強(qiáng)公司對(duì)復(fù)維公司的相關(guān)人員進(jìn)行了軟件安裝及功能設(shè)置等內(nèi)容的培訓(xùn)。

2005年4月，和強(qiáng)公司職員金敬離職。同年6月，金敬進(jìn)入復(fù)維公司工作。同年9月22日，金敬到和強(qiáng)公司提取了一套100用戶的OEM版軟件產(chǎn)品，并出具了收條，表示“收到100用戶一套”。

2005年12月22日，復(fù)維公司向和強(qiáng)公司發(fā)送了一封《代理合作協(xié)議補(bǔ)充》電子郵件，主要內(nèi)容是：復(fù)維公司作為和強(qiáng)公司的OEM合作伙伴在上海及上海周邊地區(qū)從事“合強(qiáng)軟件”系列產(chǎn)品的代理銷售及售后服務(wù)工作，在代理合作協(xié)議執(zhí)行中，復(fù)維公司以5萬(wàn)元價(jià)格向和強(qiáng)公司購(gòu)買了“合強(qiáng)OA增強(qiáng)版（100用戶）”軟件一套，由于客戶原因，復(fù)維公司沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際銷售，本著友好合作的原則，和強(qiáng)公司同意收回此套軟件，并同意復(fù)維公司以5萬(wàn)元為上限更換和強(qiáng)公司的其他最新軟件產(chǎn)品，價(jià)格仍按和強(qiáng)公司同一市場(chǎng)價(jià)的3.5折扣執(zhí)行。但雙方未就簽訂上述《代理合作協(xié)議補(bǔ)充》達(dá)成一 致意見(jiàn)，和強(qiáng)公司表示拒絕簽訂該協(xié)議。

另查明：和強(qiáng)公司的合強(qiáng)智能辦公系統(tǒng)軟件增強(qiáng)版的全國(guó)統(tǒng)一報(bào)價(jià)是：5用戶的軟件產(chǎn)品為人民幣12,800元；10用戶的軟件產(chǎn)品為人民幣34,800元；25用戶的軟件產(chǎn)品為人民幣69,600元；在25用戶基礎(chǔ)上再增加用戶數(shù)按每5個(gè)用戶加人民幣5,000元計(jì)算價(jià)格。

一審?fù)徶校蛷?qiáng)公司要求10用戶和100用戶的OEM版軟件產(chǎn)品的價(jià)款分別按照5用戶和100用戶合強(qiáng)智能 辦公系統(tǒng)軟件增強(qiáng)版的全國(guó)統(tǒng)一報(bào)價(jià)的35％計(jì)算，即10用戶和100用戶的OEM版軟件產(chǎn)品的價(jià)款應(yīng)分別為人民幣4,480元、人民幣50,610元。但 和強(qiáng)公司陳述其在反訴時(shí)少算了軟件價(jià)款人民幣530元，因其不再變更反訴請(qǐng)求，故和強(qiáng)公司提出10用戶的OEM版軟件產(chǎn)品的價(jià)款按人民幣3,950元計(jì)， 100用戶的OEM版軟件產(chǎn)品的價(jià)款仍按50,610元計(jì)，兩套軟件的總價(jià)款為人民幣54,560元。復(fù)維公司對(duì)于和強(qiáng)公司陳述的軟件價(jià)款計(jì)算方式及軟件 總價(jià)款，表示沒(méi)有異議。

原審法院認(rèn)為：復(fù)維公司與和強(qiáng)公司簽訂的《OEM合作協(xié)議書》系雙方依法自愿訂立，自訂立時(shí)該合同即已成立并 生效，雙方均應(yīng)根據(jù)合同的約定，全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)《OEM合作協(xié)議書》的約定，和強(qiáng)公司應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有軟件產(chǎn)品即合強(qiáng)辦公自動(dòng)化系列軟件的基礎(chǔ)上為復(fù) 維公司專門制作界面，定制出OEM版軟件產(chǎn)品，該軟件產(chǎn)品名稱為復(fù)維IOA智能辦公系統(tǒng)。雙方對(duì)于和強(qiáng)公司應(yīng)當(dāng)提交的OEM版軟件產(chǎn)品包括安裝光盤和加密 盒，沒(méi)有異議；對(duì)于和強(qiáng)公司在現(xiàn)有軟件產(chǎn)品安裝光盤的程序上所進(jìn)行的修改，即和強(qiáng)公司應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有軟件產(chǎn)品的安裝、運(yùn)行界面上的“合強(qiáng)”字樣、和強(qiáng)公司的名 稱及品牌標(biāo)識(shí)分別修改為“復(fù)維”字樣、復(fù)維公司名稱及品牌標(biāo)識(shí)，亦無(wú)異議。本案中，雙方對(duì)于合同標(biāo)的物的爭(zhēng)議在于OEM版軟件產(chǎn)品是否包括將帶有“合強(qiáng)” 字樣、和強(qiáng)公司的名稱及品牌標(biāo)識(shí)的外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)分別修改為“復(fù)維”字樣、復(fù)維公司名稱及品牌標(biāo)識(shí)的外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)（以下簡(jiǎn)稱“復(fù)維”外包裝 及相關(guān)使用手冊(cè)）。原審法院認(rèn)為，雙方簽訂的合同中既未約定OEM版軟件產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)包括外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)，也未約定對(duì)該外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)的具體要 求，現(xiàn)雙方對(duì)于OEM版軟件產(chǎn)品是否包括“復(fù)維”外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)不能達(dá)成一致意見(jiàn)，在OEM版軟件產(chǎn)品沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，根據(jù)公平合 理的原則，原審法院認(rèn)為，合同標(biāo)的物OEM版軟件產(chǎn)品應(yīng)包括加密盒及經(jīng)過(guò)前述程序修改的安裝光盤，不包括“復(fù)維”外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)，復(fù)維公司可以要求 和強(qiáng)公司提供其現(xiàn)有軟件產(chǎn)品的外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)作為樣本，并根據(jù)復(fù)維公司客戶對(duì)軟件產(chǎn)品的特定要求，自行印制OEM版軟件產(chǎn)品的外包裝及相關(guān)使用手 冊(cè)，故復(fù)維公司主張OEM版軟件產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)包括“復(fù)維”外包裝及相關(guān)使用手冊(cè)，缺乏事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。

關(guān)于和強(qiáng)公司交付的一套10用戶的軟件產(chǎn)品是否符合合同約定的問(wèn)題，原審法院認(rèn)為，首先，復(fù)維公司認(rèn)可其在 2004年5月18日已收到該套軟件產(chǎn)品。其起訴時(shí)所提出的軟件的安裝、運(yùn)行界面等仍出現(xiàn)“合強(qiáng)軟件”字樣及標(biāo)識(shí)的質(zhì)量瑕疵，屬于在使用該軟件時(shí)就應(yīng)當(dāng)及 時(shí)發(fā)現(xiàn)的表面瑕疵，然而，從收到該套軟件產(chǎn)品至起訴之日，長(zhǎng)達(dá)一年半多的時(shí)間里，復(fù)維公司并未提供證據(jù)證明其對(duì)該套軟件產(chǎn)品提出過(guò)上述質(zhì)量異議，故復(fù)維公司提出該套軟件產(chǎn)品不符合合同約定的主張，不具有合理性。其次，復(fù)維公司在庭審中所提供的10用戶的軟件產(chǎn)品，和強(qiáng)公司僅認(rèn)可其中的加密盒系其在交付 OEM版軟件產(chǎn)品的安裝光盤時(shí)一并交付給復(fù)維公司的，其余的光盤、包裝盒及相關(guān)使用手冊(cè)等并非其向復(fù)維公司所交付。經(jīng)當(dāng)庭勘驗(yàn)，復(fù)維公司所提供的標(biāo)識(shí)“和 強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的安裝光盤與10用戶軟件產(chǎn)品的加密盒不能配套使用，且該安裝光盤的發(fā)版說(shuō)明上記載的發(fā)版時(shí)間是2004年12月，與雙方所確認(rèn)的 10用戶的軟件產(chǎn)品的交付時(shí)間即2004年5月18日，明顯不一致，故原審法院對(duì)于復(fù)維公司認(rèn)為該安裝光盤系和強(qiáng)公司所交付的主張，不予采信；最后，復(fù)維公司對(duì)自己提供的標(biāo)有“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤，究竟是10用戶還是100用戶的安裝光盤以及該光盤究竟何時(shí)取得等問(wèn)題，前后陳述不相一致并自相矛盾，其在第一次庭審中先陳述該光盤系和強(qiáng)公司交付的10用戶的軟件產(chǎn)品的安裝光盤，和強(qiáng)公司在交付100用戶的軟件產(chǎn)品時(shí)未提交過(guò)安裝光盤。第二次庭審 中，復(fù)維公司方證人金敬陳述其在代表和強(qiáng)公司交付10用戶的軟件產(chǎn)品時(shí)，未曾將標(biāo)有“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤交付給復(fù)維公司，其在代表復(fù)維公司到和強(qiáng)公司收取100用戶的軟件產(chǎn)品時(shí)，亦未收到過(guò)該光盤。復(fù)維公司隨即又對(duì)證人金敬的證詞表示認(rèn)可，但后又改稱標(biāo)有“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤應(yīng)當(dāng)是和 強(qiáng)公司交付100用戶的軟件產(chǎn)品時(shí)交給復(fù)維公司的光盤。原審法院認(rèn)為，復(fù)維公司在訴訟中反復(fù)修改關(guān)于和強(qiáng)公司交付上述光盤的陳述，且對(duì)此亦未陳述每次修改的合理理由并提供相關(guān)證據(jù)，和強(qiáng)公司對(duì)于復(fù)維公司的上述陳述又表示不認(rèn)可，故原審法院對(duì)復(fù)維公司提出的標(biāo)有“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤系和強(qiáng)公司所交 付的主張亦無(wú)法認(rèn)定。鑒于復(fù)維公司未能提供和強(qiáng)公司所交付的10用戶的軟件產(chǎn)品的安裝光盤，故對(duì)于復(fù)維公司關(guān)于和強(qiáng)公司未修改安裝光盤的相關(guān)程序，和強(qiáng)公 司交付的10用戶的軟件產(chǎn)品不符合合同要求的主張，原審法院無(wú)從核實(shí)，亦難以采信。

關(guān)于和強(qiáng)公司交付的一套100用戶的軟件產(chǎn)品是否符合合同約定的問(wèn)題，原審法院認(rèn)為，首先，2005年9月 22日復(fù)維公司在收到和強(qiáng)公司交付的100用戶的軟件產(chǎn)品后，出具了收條。從收條的內(nèi)容看，收條中寫明“100用戶一套”，若不打開安裝光盤并讀取加密盒 中的信息是無(wú)法確認(rèn)該軟件究竟是不是100用戶的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為復(fù)維公司在收取該套軟件前已經(jīng)對(duì)安裝光盤和加密盒進(jìn)行了驗(yàn)收。金敬陳述其在收取100用戶的 軟件產(chǎn)品前，和強(qiáng)公司就已經(jīng)告知復(fù)維公司交付的是100用戶的合強(qiáng)智能辦公系統(tǒng)軟件，并非OEM版軟件產(chǎn)品，其并未核實(shí)過(guò)安裝光盤及加密盒的具體內(nèi)容。原 審法院認(rèn)為，對(duì)于金敬的上述證詞，和強(qiáng)公司不予認(rèn)可，復(fù)維公司亦未能提供其他相關(guān)證據(jù)佐證，故原審法院不予采信。其次，對(duì)于復(fù)維公司庭審中提供的100用 戶的軟件產(chǎn)品，和強(qiáng)公司僅認(rèn)可加密盒系其在交付OEM版軟件產(chǎn)品的安裝光盤時(shí)一并交付的，其余的演示光盤、包裝盒及相關(guān)使用手冊(cè)等并非和強(qiáng)公司向復(fù)維公司交付。庭審中，針對(duì)該軟件產(chǎn)品，復(fù)維公司除提供“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤外，并未提供相應(yīng)的安裝光盤。復(fù)維公司在第一次庭審時(shí)陳述其未收到過(guò)該軟件產(chǎn)品的安裝光盤，這顯然與收條的內(nèi)容相矛盾；在第二次庭審時(shí)復(fù)維公司又改稱“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤為和強(qiáng)公司交付的安裝光盤，前后陳述自相矛盾，且復(fù)維公司亦未提供充足證據(jù)證明“復(fù)維LOgOOA”字樣的光盤系和強(qiáng)公司所提供，故在復(fù)維公司未能提供和強(qiáng)公司所交付的該軟件產(chǎn)品安裝光盤的情況下，對(duì)于其提出的和強(qiáng)公司未修改安裝光盤的相關(guān)程序，和強(qiáng)公司交付的該軟件產(chǎn)品不符合合同要求的主張，原審法院無(wú)從核實(shí)。最后，退一步說(shuō)，即使根據(jù)復(fù)維公司于 2005年12月22日向和強(qiáng)公司發(fā)送的電子郵件的內(nèi)容，復(fù)維公司也僅陳述100用戶的軟件產(chǎn)品是由于客戶原因，沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際銷售，故要求和強(qiáng)公司收回軟件，并沒(méi)有指出是和強(qiáng)公司違約沒(méi)有履行交付OEM版軟件產(chǎn)品的義務(wù)。基于以上因素，原審法院對(duì)于復(fù)維公司關(guān)于和強(qiáng)公司交付的100用戶的軟件產(chǎn)品不符合合 同要求的主張，不予采信。

綜上所述，由于復(fù)維公司未能提供充分的證據(jù)證明和強(qiáng)公司交付的10用戶和100用戶的軟件產(chǎn)品不符合合同要 求，復(fù)維公司要求返還軟件價(jià)款、退回軟件產(chǎn)品并由和強(qiáng)公司賠償合同履行后可獲得的利益的本訴請(qǐng)求，因缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，原審法院不予支持。同時(shí)，復(fù)維公司應(yīng)當(dāng)向和強(qiáng)公司支付兩套軟件產(chǎn)品的價(jià)款。鑒于復(fù)維公司對(duì)于和強(qiáng)公司提出的兩套軟件產(chǎn)品的價(jià)款計(jì)算方式及總價(jià)款為人民幣54,560元均無(wú)異議，復(fù)維公司已經(jīng)支付了人民幣50,000元，應(yīng)當(dāng)向和強(qiáng)公司支付余款人民幣4,560元。據(jù)此，原審法院對(duì)于和強(qiáng)公司的反訴請(qǐng)求予以支持。

此外，本案中，雙方當(dāng)事人在合同中約定合作期限至2006年5月17日，合作期限屆滿后，如未續(xù)簽合同，合同自動(dòng)終止。據(jù)此，復(fù)維公司認(rèn)為雙方簽訂的《OEM合作協(xié)議書》已終止，并表示撤回解除合同的本訴訴請(qǐng)。對(duì)此，和強(qiáng)公司亦表示無(wú)異議。原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)約定終止雙方的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人約定的終止合同權(quán)利義務(wù)的情形出現(xiàn)時(shí)，合同的權(quán)利義務(wù)即告終止。現(xiàn)雙方的合作期限屆滿，合同中約定的終止合同權(quán)利義務(wù) 的情形已發(fā)生，且現(xiàn)雙方對(duì)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的意思表示也一致，故原審法院予以確認(rèn)。

綜上所述，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五條、第八條、第四十四條第一款、第六十條第一款、第六十一條、第六十二條第（一）項(xiàng)、第一百零九條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、駁回原告（反訴被告）復(fù)維公司的訴訟請(qǐng) 求；二、原告（反訴被告）復(fù)維公司于判決生效之日起十日內(nèi)向被告（反訴原告）和強(qiáng)公司支付軟件價(jià)款人民幣4,560元。本案一審本訴案件受理費(fèi)人民幣 4,910元，由原告（反訴被告）復(fù)維公司負(fù)擔(dān)；一審反訴案件受理費(fèi)人民幣192.40元，由原告（反訴被告）復(fù)維公司負(fù)擔(dān)。

判決后，原告（反訴被告）復(fù)維公司不服，向本院提起上訴，要求：撤銷原判，重新改判；被上訴人返還貨款人民幣 50,000元；被上訴人承擔(dān)本案一、二審所有的訴訟費(fèi)用。其主要上訴理由為：一、被上訴人不承認(rèn)上訴人所提供的軟件外包裝、安裝光盤是其提供，但其亦無(wú)證據(jù)證明該產(chǎn)品不是其提供。被上訴人的證人蔚翠仙打開復(fù)維logoOA光盤運(yùn)用了復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)，可以證明該光盤系被上訴人提供。二、被上訴人未證明其提供過(guò)符合協(xié)議規(guī)定的軟件產(chǎn)品。OEM產(chǎn)品從包裝到內(nèi)容都應(yīng)帶有委托方標(biāo)志，故上訴人購(gòu)買的是帶有復(fù)維標(biāo)識(shí)的一整套軟件產(chǎn)品，不得出現(xiàn)任何和強(qiáng)公司標(biāo)識(shí)。被上訴人提供的兩個(gè)加密盒上也無(wú)復(fù)維標(biāo)識(shí)，違反了《OEM合作協(xié)議書》內(nèi)容。三、上訴人在一年半中多次向被上訴人表示對(duì)產(chǎn)品不滿意，故雙方人民幣50， 000元的交易因質(zhì)量問(wèn)題至今未能完成。四、原審對(duì)金敬的證言只字未提，且未說(shuō)明原因和理由。五、根據(jù)雙方《OEM合作協(xié)議書》，先付款后發(fā)貨，因此上訴 人支付人民幣50,000元，產(chǎn)品總價(jià)即為人民幣50,000元。該協(xié)議從未變更，故不應(yīng)支持一審中被上訴人要求支付余款的請(qǐng)求。六、原審對(duì)軟件未予核實(shí) 而作出判決，委托代理人對(duì)事實(shí)不清并不影響案件基本事實(shí)的認(rèn)定。七、上訴人是在與被上訴人協(xié)商過(guò)程中，使用“因客戶原因”字眼，這并不意味著被上訴人未違 約。八、一審法院違反證據(jù)規(guī)則，被上訴人超出舉證期限提供復(fù)維IOA軟件作為證據(jù)。一審期間法官提出的調(diào)解方案與判決出入極大。

被上訴人和強(qiáng)公司答辯認(rèn)為，原審判決正確，適用法律合理，故請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。其主要答辯理由為：金敬是專業(yè)技術(shù)人員，如果被上訴人提供的產(chǎn)品不合格，其不會(huì)簽收。如金敬在一審所言屬實(shí)，則每次都是雙方領(lǐng)導(dǎo)同意后金敬才取回產(chǎn)品的，這說(shuō)明雙方同意變更合同 并繼續(xù)履行。

二審中，上訴人和被上訴人均未向二審法院提供新的證據(jù)材料。

本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。

另查明，一審第二次庭審中，經(jīng)法庭當(dāng)場(chǎng)對(duì)標(biāo)有“復(fù)維logoOA”文字的光盤進(jìn)行勘驗(yàn)，該光盤只包含一個(gè)文本 文件和一個(gè)壓縮文件，并無(wú)安裝程序。二審中，上訴人確認(rèn)其提供的標(biāo)識(shí)復(fù)維字樣的光盤上的文字為“復(fù)維logo0A”，并確認(rèn)該光盤是10用戶的安裝光盤， 而封面印有“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤則是100用戶的安裝光盤。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于其提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，上訴人主張被上訴人未能依照雙方簽訂的《OEM合作協(xié)議書》交付合格的軟件產(chǎn)品，并對(duì)上述待證事實(shí)提供了二套軟件產(chǎn)品作為證據(jù)。但一審?fù)徶校显V人對(duì)系爭(zhēng)軟件產(chǎn)品中包含的光盤性質(zhì)、交付時(shí)間等陳述前后不一；在二審?fù)徶校显V人又再次變更其相關(guān)意見(jiàn)。 作為軟件產(chǎn)品的使用者，上訴人對(duì)于案件基本事實(shí)陳述的反復(fù)修改，足以導(dǎo)致法官對(duì)其主張的事實(shí)之真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑。同時(shí)，根據(jù)一審?fù)徶械目彬?yàn)結(jié)果，標(biāo)識(shí) “復(fù)維logo0A”文字的光盤并非安裝光盤；而標(biāo)識(shí)“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤與被上訴人認(rèn)可的10用戶的加密盒又不能配套使用；同時(shí)，由于上訴 人提供的標(biāo)識(shí)“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤是被上訴人可以向所有客戶提供的標(biāo)準(zhǔn)安裝光盤，任何人都可以通過(guò)購(gòu)買或獲贈(zèng)的方式獲得，故無(wú)法證明系被上訴 人根據(jù)《OEM合作協(xié)議書》交付的軟件產(chǎn)品。因此，上訴人未能證明被上訴人存在違約事實(shí)，而其又確認(rèn)收到被上訴人交付的產(chǎn)品，故理應(yīng)支付相應(yīng)的合同價(jià)款。

上訴人認(rèn)為，被上訴人不承認(rèn)上訴人所提供的軟件外包裝、安裝光盤是其提供，但其亦無(wú)證據(jù)證明該產(chǎn)品不是其提供。被上訴人的證人蔚翠仙打開復(fù)維logoOA光盤運(yùn)用了復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)，可以證明該光盤系被上訴人提供。本院認(rèn)為，上訴人主張其提供的二套軟件產(chǎn)品系被上訴人根據(jù)《OEM合作協(xié)議書》向其提供的產(chǎn)品，但被上訴人只認(rèn)可其中的加密盒系其提供。在上述軟件產(chǎn)品存在安裝光盤與加密盒無(wú)法配套使用、上訴人對(duì)光盤性質(zhì)的陳述前后矛盾等情況下，根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，上訴人應(yīng)進(jìn)一步舉證證明其提供的二套軟件產(chǎn)品確系被上訴人所交付。如上訴人未能提供充分證據(jù)證明其主 張，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。至于被上訴人的證人可以運(yùn)用專業(yè)知識(shí)打開標(biāo)識(shí)“復(fù)維logo0A”文字的光盤之事實(shí)，并不能成為認(rèn)定該光盤即由被上訴人提供 的依據(jù)。因此，上訴人關(guān)于系爭(zhēng)軟件系由被上訴人提供的上訴主張，本院無(wú)法支持。

上訴人認(rèn)為，被上訴人未證明其提供過(guò)符合協(xié)議規(guī)定的軟件產(chǎn)品。OEM產(chǎn)品從包裝到內(nèi)容都應(yīng)帶有委托方標(biāo)志，故 上訴人購(gòu)買的是帶有復(fù)維標(biāo)識(shí)的一整套軟件產(chǎn)品，不得出現(xiàn)任何和強(qiáng)公司標(biāo)識(shí)。被上訴人提供的兩個(gè)加密盒上也無(wú)復(fù)維標(biāo)識(shí)，違反了《OEM合作協(xié)議書》內(nèi)容。本 院認(rèn)為，首先，上訴人認(rèn)可其收到被上訴人交付的二套軟件產(chǎn)品并對(duì)其中100用戶的產(chǎn)品出具收條；其次，上訴人未能證明其向原審法院提供的二套軟件產(chǎn)品系由 被上訴人交付，故無(wú)法證明其提出的被上訴人未能依約交付符合合同要求之軟件產(chǎn)品的主張。根據(jù)雙方簽訂的《OEM合作協(xié)議書》，雙方未對(duì)定制產(chǎn)品的加密盒是 否應(yīng)帶有復(fù)維標(biāo)識(shí)作過(guò)約定，故在上訴人未能提供相關(guān)證據(jù)證明OEM軟件產(chǎn)品的所有附件均應(yīng)帶有委托方標(biāo)志的情況下，被上訴人交付的加密盒上無(wú)上訴人標(biāo)識(shí)之 事實(shí)，不能成為被上訴人違約的依據(jù)。故上訴人關(guān)于被上訴人提供的產(chǎn)品無(wú)上訴人標(biāo)識(shí)構(gòu)成違約的上訴理由，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，上訴人在一年半中多次向被上訴人表示對(duì)產(chǎn)品不滿意，故雙方人民幣50,000元的交易因質(zhì)量問(wèn)題 至今未能完成。本院認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)。根據(jù)上訴人的陳述，其在2004年5月向被上訴人定制10用戶軟件產(chǎn)品一套，又于2005年9 月再次向被上訴人定制了100用戶的軟件產(chǎn)品一套。而本案中并無(wú)證據(jù)表明在此期間，上訴人曾向被上訴人主張過(guò)軟件產(chǎn)品存在質(zhì)量異議，故其主張其多次向被上訴人提出質(zhì)量異議的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)。鑒于上訴人已經(jīng)收到被上訴人交付的二套定制軟件產(chǎn)品，故上訴人關(guān)于雙方交易至今未完成的上訴理由，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，原審對(duì)金敬的證言只字未提，且未說(shuō)明原因和理由。本院認(rèn)為，首先，金敬曾在上訴人處工作，與上訴人存在一定的利害關(guān)系，故其證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；其次，金敬在一審期間的證言，與上訴人的陳述亦存在矛盾之處。對(duì)此，原判已經(jīng)在判決理由 部分針對(duì)其證言進(jìn)行了概括并指出了與上訴人意見(jiàn)的矛盾之處，同時(shí)亦明確表示對(duì)其證言不予采信。故上訴人關(guān)于原審對(duì)金敬證言只字未提的上訴理由，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，根據(jù)雙方《OEM合作協(xié)議書》，先付款后發(fā)貨，因此上訴人支付人民幣50,000元，產(chǎn)品總價(jià)即為人民幣50,000元。該協(xié)議從未變更，故不應(yīng)支持一審被上訴人要求支付余款的請(qǐng)求。本院認(rèn)為，上訴人在一審第二次庭審中明確表示對(duì)被上訴人提出的對(duì) 10用戶和100用戶的軟件產(chǎn)品價(jià)款的計(jì)算方式無(wú)異議，即認(rèn)可10用戶和100用戶軟件產(chǎn)品的價(jià)款應(yīng)為人民幣54,560元。鑒于上訴人已認(rèn)可收到被上訴 人交付的10用戶和100用戶的軟件產(chǎn)品，而其又未能舉證證明被上訴人存在違約行為，故在被上訴人依約履行了交付義務(wù)后，上訴人理應(yīng)全額支付軟件產(chǎn)品價(jià)款。原審法院支持被上訴人要求上訴人支付余款的請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)。上訴人關(guān)于原審不應(yīng)支持被上訴人要求支付余款的請(qǐng)求，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，原審對(duì)軟件未予核實(shí)而作出判決，委托代理人對(duì)事實(shí)不清并不影響案件基本事實(shí)的認(rèn)定。本院認(rèn)為，上訴人在一審中先后主張標(biāo)識(shí)“復(fù)維logo0A”文字的光盤和標(biāo)識(shí)“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤為被上訴人提供的10用戶產(chǎn)品的安裝光盤，而標(biāo)識(shí)“復(fù)維 logo0A”文字的光盤經(jīng)原審法院當(dāng)場(chǎng)勘驗(yàn)，并非安裝光盤；而標(biāo)識(shí)“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤與被上訴人認(rèn)可的10用戶的加密盒又不能配套使用； 同時(shí)，由于上訴人提供的標(biāo)識(shí)“和強(qiáng)3A辦公自動(dòng)化軟件”的光盤是被上訴人可以向所有客戶提供的標(biāo)準(zhǔn)安裝光盤，任何人都可以通過(guò)購(gòu)買或獲贈(zèng)的方式獲得，故無(wú) 法證明系被上訴人根據(jù)《OEM合作協(xié)議書》交付的軟件產(chǎn)品。因此，在上訴人未能提供充分證據(jù)的情況下，原審法院以上訴人舉證不足、無(wú)法核實(shí)其主張的理由，判決駁回其訴請(qǐng)，并無(wú)不當(dāng)。而對(duì)于上訴人委托代理人對(duì)案件事實(shí)不清的法律后果問(wèn)題，本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)民法通則的相關(guān)規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理 人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。上訴人的兩位委托代理人作為上訴人特別授權(quán)的訴訟代理人，應(yīng)詳盡了解案件的基本事實(shí)。由于上訴人的代理人對(duì)本案基本事實(shí)的陳述自相矛盾，而其行為的法律后果應(yīng)由上訴人承擔(dān)，故原審法院認(rèn)為上訴人對(duì)案件基本事實(shí)的陳述前后不一、存在矛 盾，并無(wú)不當(dāng)。上訴人關(guān)于原判事實(shí)不清的上訴理由，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，上訴人是在與被上訴人協(xié)商過(guò)程中，使用“因客戶原因”字眼，這并不意味著被上訴人未違約。本院認(rèn) 為，上訴人認(rèn)為被上訴人構(gòu)成違約，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。現(xiàn)上訴人在其提供的《代理合作協(xié)議補(bǔ)充》中使用了“因客戶原因”的字眼以要求被上訴人收回軟件，顯然 無(wú)法證明被上訴人存在違約行為，反而可以證明其要求被上訴人收回軟件的原因并非因?yàn)檐浖a(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題。同時(shí)，由于上訴人在本案中始終未能對(duì)被上訴人違約進(jìn)行充分有效的舉證，故其主張被上訴人存在違約行為的訴請(qǐng)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。故上訴人關(guān)于其在協(xié)商中使用“因客戶原因”字眼并不意味著被上訴人未違 約的上訴理由，本院不予支持。

上訴人認(rèn)為，一審法院違反證據(jù)規(guī)則，被上訴人超出舉證期限提供復(fù)維IOA軟件作為證據(jù)。一審期間法官提出的調(diào) 解方案與判決出入極大。本院認(rèn)為，對(duì)于被上訴人提供的復(fù)維IOA軟件，原審法院并未作為證據(jù)采信，也未將該證據(jù)列入原審判決查明事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)之列，故 上訴人認(rèn)為原審法院違反證據(jù)規(guī)則缺乏事實(shí)依據(jù)。至于調(diào)解方案和判決結(jié)果的差異，本院認(rèn)為，首先，上訴人并未提供證據(jù)證明一審法院曾提出過(guò)調(diào)解方案，而原審卷宗中也無(wú)任何材料反映一審法院曾提出調(diào)解方案；其次，人民法院在審理民事案件時(shí)，可以根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，但調(diào)解過(guò)程中提出的調(diào)解方案并不是 人民法院在判決時(shí)確定當(dāng)事人雙方法律責(zé)任的依據(jù)，因此判決結(jié)果并不一定與調(diào)解過(guò)程中提出的調(diào)解方案相一致。故上訴人關(guān)于原審法院在程序和實(shí)體判決上存在不當(dāng)?shù)纳显V理由，本院不予支持。

綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)人民幣5,102.40元，由上訴人上海復(fù)維信息科技有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　張曉都
審　判　員　吳登樓
代理審判員　王靜

二○○六年十二月五日

書　記　員　董爾慧

?