重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2005）渝一中民初字第187號

　　原告重慶三仕商貿有限公司（下稱三仕公司），住所地重慶市渝中區枇杷山正街86號。

　　法定代表人胡尚武，總經理。

　　委托代理人余長江，男，1972年12月出生，該公司法律顧問，住所在地重慶市九龍坡區謝家灣正街21幢77戶。

　　被告重慶市渝海實業總公司（下稱渝海公司），住所地重慶市渝中區民生路329號渝海大廈29樓。

　　法定代表人張青，董事長。

　　委托代理人孫曉于，重慶市紅巖律師事務所律師。

　　委托代理人王天強，重慶市紅巖律師事務所律師。

　　第三人海南祥禾出租旅游汽車公司（下稱祥禾公司），住所地海南省?？?/a>市金貿區傍海小區8號樓。

　　法定代表人元鋼，總經理。

　　原告三仕公司訴被告渝海公司、第三人祥禾公司借款合同糾紛一案，原告三仕公司于2005年3月16日向本院提起訴訟，本院于同年3月23日受理后，依法由審判員宋勇擔任審判長并主審，與審判員唐小平、代理審判員徐紅組成合議庭，共同負責對案件的審判，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序，于同年5月24日公開開庭進行了審理。原告三仕公司的代理人余長江，被告渝海公司的委托代理人孫曉于、王天強到庭參加訴訟。第三人祥禾公司經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。其間，本院根據原告三仕公司的申請，查封了被告渝海公司登記于案外人劉支越、張國明、陳勁名下的房產。本案現已審理終結。

　　原告三仕公司訴稱，2000年7月10日，第三人祥禾公司向原告三仕公司借款210萬元，借款期限為三個月。借款期限屆滿后第三人祥禾公司未還，原告三仕公司遂向海南省?？谑行氯A區人民法院起訴，請求判令第三人祥禾公司償還借款本金210萬元并支付相應利息。200l年2月12日，?？谑行氯A區人民法院作出（2001）新經初字第13號民事判決書，判決第三人祥禾公司返還原告三仕公司借款本金210萬并支付相應利息。

　　該判決生效后，第三人祥禾公司因資金緊張不能履行還款義務，原告三仕公司即向法院申請強制執行，在執行過程中雙方達成和解協議。爾后，第三人祥禾公司拒絕執行和解協議，故原告三仕公司與第三人祥禾公司于2001年5月30日簽訂還款協議及補充協議，并由被告渝海公司承擔連帶擔保責任。2003年11月5 日，原告三仕公司向第三人祥禾公司書面致函催收該債務，第三人祥禾公司至今仍末履行該還款義務。

　　另據原告三仕公司調查發現：2001年12月18日，被告渝海公司曾向第三人祥禾公司借款1540萬元，到現在，第三人祥禾公司也沒有向原告三仕公司償還債務，同時，第三人祥禾公司也不向被告渝海公司催收該借款，被告渝海公司至今也沒有將該借款償還第三人祥禾公司。又因第三人祥禾公司是由海南渝海實業總公司投資設立，海南渝海實業總公司與被告渝海公司是由相同的股東投資組建，該兩公司其實質上是一套人馬，兩塊牌子。第三人祥禾公司一直既不向被告渝海公司催收借款，又不以訴訟的方式向被告渝海公司主張償還借款的行為，已經損害了原告三仕公司的合法利益，致使原告三仕公司的到期債權無法實現。

　　根據《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”，“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔”以及《民訴法》第108條的規定，特訴至貴院，請求：1、依法判令被告渝海公司代為第三人祥禾公司向原告三仕公司償還到期債務210萬元及相應利息；2、本案訴訟費由被告渝海公司承擔。

　　原告三仕公司向本院提交了?？谑行氯A區人民法院民事判決書、執行調解協議、執行裁定、還款協議、補充協議、催款函、送達回證、劃款憑證、移交清單、工商資料、海南渝海成立祥禾公司的相關資料、報刊等證據，并向本院申請證人劉繼成出庭作證，以支持其訴訟請求。

　　另，據原告三仕公司提交的證據清單載明，其提交的第二組第二份證據為張天榮、劉繼成、曾繞榮、夏勤的證人證言，但原告三仕公司提交的證據中并無此四人的證言。

　　被告渝海公司辯稱，原告三仕公司與第三人祥禾公司的訴訟已經海口市新華區人民法院審理終結，判決執行是用第三人祥禾公司在被告渝海公司處的20%股權償還該借款，是由于原告三仕公司的原因才沒有辦理過戶手續。我方與此案的關系是，原告三仕公司曾起訴過擔保責任，但敗訴，現又通過代位權來起訴。

　　被告渝海公司未向本院提交證據。

　　第三人祥禾公司未答辯，也未向本院提交證據。

　　被告渝海公司對原告三仕公司提交的催款函因認為該函是向第三人祥禾公司發出的，與其無關，故對該證據的真實性有異議；對原告三仕公司提交的劃款憑證、移交清單、海南渝海成立祥禾公司的相關資料中的渝?？偘l（1991）第60號文件因是復印件，故對該證據的真實性不予確認；對原告三仕公司提交的其他證據的真實性無異議。

　　原告三仕公司申請的證人劉繼成依法出庭作證，訴辯雙方對證人身份均無異議，且雙方均對證人劉繼成進行了法庭質詢。

　　本院對雙方無爭議的證據的真實性及證人劉繼成的法庭證言予以采信。被告渝海公司雖對原告三仕公司提交的催款函存在異議，但其異議的內容實為該證據的證明力問題，因被告渝海公司并未提出相反的證據反駁該證據的真實性，故本院對催款函的真實性予以采信。原告三仕公司提交的劃款憑證雖為復印件，但因證人劉繼成的法庭證言能與該劃款憑證相印證，故本院對劃款憑證的真實性予以采信。因原告三仕公司提交的移交清單、海南渝海成立祥禾公司的相關資料中的渝海總發（1991）第60號文件是復印件，且被告渝海公司對此存有異議，故本院依照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第78條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第49條的規定，對該證據的真實性不予采信。

　　根據訴辯雙方的法庭陳述及有效證據，構成如下法律事實：

　　原告三仕公司因與第三人祥禾公司存在借款合同糾紛，?？谑行氯A區人民法院于2001年2月12日作出（2001）新經初字第13號民事判決，判令第三人祥禾公司于該判決生效后十日內給付原告三仕公司借款本金210萬元及利息（利息按中國人民銀行規定的同期半年期流動資金貸款利率計算，從2000年7月19 日計算至該判決限定的履行日止，若逾期則按銀行同期貸款的最高利率雙倍支付遲延履行期間的利息），該案訴訟費20860元由第三人祥禾公司負擔。

　　該案生效后執行中，原告三仕公司因與第三人祥禾公司達成以股抵債協議，?？谑行氯A區人民法院于2001年4月17日依照《中華人民共和國民事訴訟法》第 223條規定作出（2001）海新法執字第327號民事裁定，將第三人祥禾公司所持有的被告渝海公司22.7%的股份轉讓給原告三仕公司持有，以抵償第三人祥禾公司拖欠原告三仕公司的210萬元債務及利息。但該協議和裁定并未實際履行和執行。

　　2001年5月30日，原告三仕公司與被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海實業開發總公司共同簽訂還款協議，主要約定，第三人祥禾公司返還 210萬元本金及利息，并承擔訴訟費20860元，第三人祥禾公司暫時因經濟困難懇請原告三仕公司不要申請強制執行，并保證在2002年6月30日前將本金、利息、訴訟費付清。利息計算方式為：從2000年7月19日起計算至2001年2月28日止，按中國人民銀行規定的同期半年期流動資金貸款利率計算； 2001年3月1日起按銀行同期貸款的最高利率雙倍計算利息。該協議由被告渝海公司和案外人海南渝海實業開發總公司共同承擔連帶擔保責任。2002年6月 20日，上述四方再次簽訂補充協議，將還款期限延長至2003年6月30日。

　　2003年11月5日，因被告渝海公司、第三人祥禾公司、案外人海南渝海實業開發總公司均未履行上述協議，原告三仕公司乃向第三人祥禾公司發出催還借款函。但第三人祥禾公司至今仍未履行上述協議。

　　另查明，2001年12月18日第三人祥禾公司以電匯方式交付給被告渝海公司1540萬元，該電匯憑證上載明的匯款用途為購房款。證人劉繼成在庭審中證稱，其曾為被告渝海公司總經理、副經理，電匯憑證上所謂的購房款實為借款，當時未約定還款期限，該借款至今未歸還。

　　根據庭審中原告三仕公司以有效證據證明的事實，本院依照法律的規定對雙方當事人的民事責任評判如下。

　　本院認為，原告三仕公司因與第三人祥禾公司發生借款合同糾紛，業經?？谑行氯A區人民法院作出民事判決，且該判決已經發生法律效力，故原告三仕公司對第三人祥禾公司享有合法的到期債權，該債權的本金及利息，?？谑行氯A區人民法院的民事判決已經作了明確規定，第三人祥禾公司應當依法向原告三仕公司清償該債務。雖然，雙方在協商償債的過程中，曾有以股抵債的約定，但該約定并未實際履行，故原告三仕公司與第三人祥禾公司之間的債權債務關系并未消滅，原告三仕公司仍對第三人祥禾公司依法享有到期債權。

　　《中華人民共和國合同法》第七十三條第一款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”。第三人祥禾公司不依法清償對原告三仕公司所負擔的債務，卻又不以訴訟或仲裁的方式向被告渝海公司主張自己債權，此種行為已對原告三仕公司的債權造成了損害，故原告三仕公司有權依照法律的規定，向被告渝海公司主張代位權。

　　根據本案訴辯雙方的訴稱與抗辯，本院認為還有必要向雙方當事人說明本案所涉的另外幾個法律問題。

　　1、關于本案的案由。本案本院是以借款合同糾紛立案，但因本案原告三仕公司與被告渝海公司之間并無借款合同關系，故以借款合同糾紛確定本案案由不符合法律規定。原告三仕公司在本案中主張的權利為法律規定的代位權，故本案的案由應確定為代位權糾紛。

　　2、關于本案是否屬于重復起訴。原告三仕公司曾與第三人祥禾公司發生過借款合同糾紛的訴訟，并獲得了人民法院的判決，但該糾紛的訴訟標的為借貸法律關系。本案原告三仕公司雖再次與第三人祥禾公司發生訴訟，但本案的訴訟標的為代位權法律關系。因兩案的訴訟標的不同，故不屬于重復起訴。

　　3、關于第三人祥禾公司給付被告渝海公司1540萬元的法律后果。證人劉繼成在本案庭審中已經證實，第三人祥禾公司給付被告渝海公司1540萬元的行為，名為購房實為借貸。行為人雙方將借貸的真實意思表示為房屋買賣關系，故該表示行為因并非雙方的真實意思而無效。借貸雖為雙方的真實意思，但因該借貸行為違反了我國金融法律法規的規定，故該借貸行為至始無效。按我國無效合同的處理原則，被告渝海公司應將該1540萬元借款返還給第三人祥禾公司，故第三人祥禾公司對被告渝海公司存在1540萬元的到期債權。

　　4、關于第三人祥禾公司在本案中是否應享有上訴權。代位權訴訟中的第三人是否享有上訴權，目前我國的法律及司法解釋并無明確規定。本院認為，代位權訴訟中的第三人與有獨立請求權的第三人和無獨立請求的第三人在訴訟中的法律地位顯然不同，因為代位權訴訟中的第三人，本應處于原告的訴訟地位，基于代位權的法律規定，其訴訟權利和實體權利，實際被代位權人所行使。故在代位權訴訟中，雖然本案并未直接判決第三人承擔任何義務，但如第三人認為代位權人和人民法院的判決損害其合法權益，應允許其上訴，通過上訴審程序對其合法權益予以救濟。

　　綜上所述，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第七十三條第一款之規定，判決如下：

　　一、限被告重慶市渝海實業總公司在本判決生效后十日內，給付原告重慶三仕商貿有限公司210萬元本金及利息（利息計算方式為：從2000年7月19日起計算至2001年2月28日止，按中國人民銀行規定的同期半年期流動資金貸款利率計算；2001年3月1日起至本判決確定的給付之日止，按銀行同期貸款的最高利率雙倍計算利息）。

　　二、被告重慶市渝海實業總公司與第三人海南祥禾出租旅游汽車公司之間的債權債務關系在上述第一項給付金額的范圍內消滅。

　　本案案件受理費25010元，其他訴訟費3751元，訴訟保全受理費15520元，訴訟保全其他訴訟費500元，合計44781元，由被告重慶市渝海實業總公司承擔（此款已由原告重慶三仕商貿有限公司墊付，由被告重慶市渝海實業總公司在本判決生效后十日內給付原告重慶三仕商貿有限公司）。

　　本案當事人（含本案第三人）如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。同時，直接向該院預交上訴案件受理費。遞交上訴狀后上訴期滿七日內仍未預交訴訟費又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。

　　雙方當事人在法定上訴期內均未提出上訴或僅有一方上訴后又撤回的，本判決發生法律效力，當事人應自覺履行判決的全部義務。一方不履行的，自本判決內容生效后，權利人可以向本院申請強制執行。申請執行的期限，雙方當事人是自然人的為一年，一方或雙方是法人或其他組織的為六個月，該期限從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

　　審 判 長 宋 勇

　　審 判 員 唐小平

　　代理審判員 徐 紅

　　二零零五 年 六 月 六 日

　　書 記 員 謝 懿

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