被告人唐漢泉犯受賄罪上訴案
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廣東省佛山市中級人民法院
???? 刑事判決書
???? (2006) 佛刑二終字第343號
???? 原公訴機關廣東省佛山市三水區人民檢察院。
???? 上訴人（原審被告人）唐漢泉，男，1955年4月15日出生，漢族，高中文化，原系佛山市三水區房地產管理局局長，住(略)。因涉嫌犯受賄罪于2005年3月19日被刑事拘留，同月31日被逮捕。現羈押于佛山市三水區看守所。
???? 辯護人顏國牛，廣東務正律師事務所律師。
???? 廣東省佛山市三水區人民法院審理佛山市三水區人民檢察院指控原審被告人唐漢泉犯受賄罪一案，于2006年8月30日作出（2006）三法刑初字第247號刑事判決。原審被告人唐漢泉不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
???? 原判認定，被告人唐漢泉原任職原三水市房地產管理局局長，P永彭任職原三水市房地產管理局副局長。房管住宅公司是國有公司，P永彭兼任該公司經理。2000年4至5月間，被告人唐漢泉找P永彭商量，提議購買原三水市西南鎮15小區3號地A組團地塊，找一個靠得住的人掛靠房管住宅公司進行開發房地產。P永彭提議由個體建筑商杜永堅掛靠開發。唐漢泉同意，并提出他這邊占工程利潤的3份。隨后，唐漢泉帶P永彭來到原三水市交通局，找黃錦洪、李杰興商量，說服黃錦洪、李杰興同意以房管住宅公司的名義購買該地塊。期間，P永彭找到杜永堅、馮楓、陳應球等三人，確定各人集資50萬元掛靠房管住宅公司開發房地產，另外還有人分享3份利潤。不久，P永彭又和馮楓、陳應球商量，不用各人自己出錢，而以房管住宅公司預付杜永堅工程款的名義，套取資金來支付購地款和作為開發十五小區商住樓的啟動資金。2000年4月18日，P永彭代表房管住宅公司與佛山廣三汽車專用公路有限公司訂立合同，以人民幣500萬元的價格購買西南鎮中心城區十五小區3號地A組團10,625.256O的土地。在此前后，P永彭和杜永堅等人合謀，將房管住宅公司的1,180萬元資金劃撥至他們為開發十五小區商住樓而開設的房管住宅公司的專用帳戶內，供支付購地款、開發房地產之用。房地產開發、銷售完畢后結算，共得利潤人民幣350多萬元。2001年10月間，唐漢泉指示P永彭，讓杜永堅將約定的3份利潤共150萬元以港幣支付，在香港交給他指定的人。杜永堅遂在香港分兩次交給香港居民何順勝70萬港元（折算人民幣741,720元），何順勝收取后轉交唐漢泉的二姐唐玉儀。2002年11月間，唐漢泉指示其外甥范偉潮來到深圳市向唐玉儀提取部分現金，兌換成60萬元的人民幣帶回。唐漢泉又以其大姐唐玉群的名義，將這筆現金借給三水市廣達織造有限公司。
???? 原判認定上述事實的證據有：
???? 1、被告人唐漢泉供述。證實2000年4月至5月間，他得知廣三高速公路公司在原三水市西南鎮15小區3號地A組團地塊要出賣，認為買過來進行房地產開發肯定有錢賺。于是，他找來原三水市房地產管理局副局長兼房管住宅公司經理P永彭商量，讓P永彭找人掛靠房管住宅公司進行開發，他參與利潤分成。然后，他和P永彭找到交通局局長黃錦洪、李杰興，協商以房管住宅公司的名義購買該地塊。談妥購地事宜后，具體的買地、辦手續、開發房地產等事情，他沒有參與，只是提出他占工程利潤的3股。工程完工后，P永彭對他說有錢分，共得利潤人民幣約350萬元。唐漢泉指示P永彭讓杜永堅將事前約定的三份利潤在香港用港幣給付，交給唐漢泉指定的何順勝代收取。杜永堅兩次給了共70萬港元。余款因其他原因尚未收取。2002年11月間，他叫其外甥范偉潮到深圳市向唐玉儀取回部分現金，兌換成60萬元的人民幣，以其大姐唐玉群名義，以借款的形式轉入三水市廣達織造有限公司。
???? 2、證人杜永堅證言。證實2000年，P永彭找他商談開發西南街道15小區的一塊地，提出由他與P永彭、馮楓、陳應球各人集資50萬元，掛靠房管住宅公司搞房地產，另外還有三人共七個人合作。過了十多天，P永彭和馮楓、陳應球商量不用大家出錢，從他為房管住宅公司做的工程中預付工程款來付購地款和辦手續，在房管住宅公司獨立建帳，建筑施工就掛靠三水房管建設公司承建，房管住宅公司收1％―1.5％的管理費，建筑公司收2％的管理費。他均同意。他與唐漢泉的關系很一般，平時很少溝通。自己不知道廣三高速公司那塊地具體是怎樣洽談購買回來的。購買該地塊的洽談、簽定合同、辦手續等均由P永彭進行，他沒有參與。之后，他寫了收據，預支1000萬元的工程款劃入專戶，再從專戶付款給廣三高速公司。這1000萬元，他在后來做工程結算時已經抵減。開發15小區的商業住宅完工后，粗粗結算共賺取了360多萬元，七個人合作，每人有50多萬元。P永彭要求他將另外不知名的那3份利潤150萬元在香港用港幣支付，先支付70萬元，交給一個姓何的香港人，并交給他一張寫有姓何的人和唐漢泉的電話號碼的紙條，說有不明白的打電話問唐漢泉局長。他回到香港先后，兩天內從金城銀行分別提取40萬、30萬港幣給姓何的男子。在第一次交錢給姓何的之前，他曾致電唐漢泉，得到唐漢泉確認后才交錢。回到三水，他將給錢的情況分別對P永彭、唐漢泉講過。唐漢泉吩咐，剩下的錢何時給等香港的何先生的電話。后來，那個何先生在深圳打過一次電話，問他剩下的80萬元幾時給付。之后，那個何先生再沒有打過電話，P永彭、唐漢泉也都沒有再提起過。
???? 3、P永彭的證言。證實2000年的一天，唐漢泉提出買下廣三高速公司一塊地，找個信得過的人掛靠房管住宅公司開發。他提出以杜永堅的名義，唐漢泉同意并提出他那邊占三份利潤。他便說，他這邊有他和馮楓、陳應球、杜永堅四份。和唐漢泉談好后，他就約了馮楓、陳應球、杜永堅商量，大家都同意這樣操作。之后，他和唐漢泉到交通局談好買地的事，房管住宅公司分別與三水交通局和廣三高速公司簽訂買地合同。然后，他就叫房管住宅公司的會計陸雄英在房管住宅公司賬上開立開發這塊地專用的帳戶，并講明專戶的資金必須由他和杜永堅簽名確認后才能夠開支。后來，杜永堅提出資金周轉困難，他和馮楓、陳應球商量，從房管住宅公司預付工程款1,000萬元給杜永堅，用于支付購地款和房產開發。因房管住宅公司的收支和有關賬目情況無須向唐漢泉匯報，故挪用1000萬元給杜永堅作預付工程款，唐漢泉并不知情。唐漢泉沒有參與那塊地的具體開發，也沒有到工地看過，只是間接問及過。2002年，該房地產開發完成，賺了約350萬元的利潤。唐漢泉的吩咐，將他那邊的三份利潤換成港幣交給他的一個香港朋友。他叫杜永堅按照唐漢泉的要求辦理。后來，他聽杜永堅講在香港支付了一部分錢給唐漢泉的指定的人。三份利潤中唐漢泉肯定占一份，另外兩份是誰不知道。
???? 4、證人馮楓的證言。證實2000年4月至5月間，她和P永彭、杜永堅、陳應球合作，以杜永堅名義掛靠房管住宅公司開發十五區3號地A組團的商住樓。P永彭負責購地、找施工隊，她負責商品樓的宣傳、銷售，陳應球負責工程質量安全和進度，杜永堅負責施工。房管住宅公司預付1,000萬元工程款給杜永堅，用于購買十五區3號地和開發啟動資金。開發一年后，獲取利潤350萬元。杜永堅分給P永彭、陳應球和她各50萬元。她和P永彭各自應該分得50萬元沒有提取現金，而是由杜永堅出資150萬元購買西南人民二路98號那幢樓，P永彭的女兒P靜君、她的兒子孔維揚及杜永堅各占三分之一的產權。
???? 5、證人陳應球的證言。證實2002年4月，他和P永彭、馮楓、杜永堅以及另外三個人合作，以杜永堅名義掛靠房管住宅公司開發西南中心城區十五小區3號地A組團地塊商住樓。房管住宅公司為此提前預付了杜永堅1,000萬元工程款，作為開發十五小區商住樓的啟動資金。事成之后，杜永堅將應分給他的50萬元，以其妻孔倩儀的名義轉入恒基房地產公司，當作他開發心怡苑商住樓項目的投資。
???? 6、證人陸雄英的證言。證實15小區的工程是杜永堅掛靠住宅公司開發的工程。P永彭對他說15小區耀華路工程要在房管住宅公司做帳，要知道該工程的收支情況，要由領導進行監管。那工程有兩本存折，領導簽名后移交給杜永堅。
???? 7、證人黃錦洪的證言。證實西南鎮15小區那塊地原是廣三高速公司征用建宿舍的，后來不知因何沒有建宿舍準備拿去賣。唐漢泉知道那地塊要賣后就找他了解，并說原三水市房地產管理局下屬的房管住宅公司準備購買該地。他問房管住宅公司是什么形式的，唐漢泉說是國有，買那塊地后賺到錢反正都是國家的。于是，他就找李杰興，讓李杰興開會時爭取一下，因李杰興是廣三高速公司的董事。后來，李杰興爭取到將該地賣給房管住宅公司，地價是500多萬元。買地的事情定下后，唐漢泉他們還準備和交通局交建集團合作開發，他不同意。唐漢泉商談那塊地都是以房管住宅公司的名義，從沒有提及是私人開發。他也是因為唐漢泉說房管住宅公司是國有形式，是房管住宅公司開發該地才幫助爭取那塊地的。如果知道他們以私人形式開發，他是不會幫忙的。買得那塊地一星期后，P永彭請他吃飯時說準備請他們去旅游。星期一上班時，他把唐漢泉、P永彭、李杰興叫到交通局會議室說，他們搞什么他不理，旅游他不會去的，其他東西他也不會要。那塊地的手續、規劃搞定后，唐漢泉說讓他參股，并說如果不方便可以用他的弟弟或其他人的名義參股，他明確表示不同意。
???? 8、證人李杰興的證言。證實2002年4月，廣三高速公司在西南鎮15小區有一地塊，唐漢泉、P永彭找他和黃錦洪商量以房管住宅公司的名義購買該地。唐漢泉與P永彭找了他兩次商談買地的事，每次均是兩人來談，但買地后的具體手續都是由P永彭負責。交通局是這塊地的股東之一，占12.5%，所以，房管局通過交通局聯系廣三高速公司。黃錦洪表示支持地方經濟，同意賣給房管公司。廣三高速公司經董事會研究，同意以500萬元賣給房管住宅公司，房管住宅公司除500萬元購地款之外，另外給交通局120萬元。唐漢泉、P永彭提出與他們合作開發，但黃錦洪不同意。開始，他以為是房管住宅公司開發該地。后來，黃錦洪說唐漢泉準備分錢給他，他才知道唐漢泉他們是以其他形式開發該地塊。
???? 9、證人何順勝的證言及辨認筆錄。證實2001年8月份，唐漢泉對他說有一筆現金要交給其姐姐唐玉儀，叫他幫忙代收。后來，唐玉儀打電話給他說可以拿錢了。他用唐玉儀的手機打電話給來交錢的人，約定了地點。他和交錢的人連續兩天到尖沙咀一間中資銀行。那人提取現金后即交給他，他轉手交給唐玉儀。代收的錢他都沒有數過，但都超過10萬元，第一次比第二次多。他后來在深圳應唐玉儀的要求，再打電話給之前交錢的人催收尾數。經辨認，他辨認出在香港交錢給他的人是杜永堅。
???? 10、證人唐玉儀的證言。證實2001年10月，其弟唐漢泉叫她在香港代收一筆錢，讓何順勝代收。2002年11月，唐漢泉打電話給她，說廣順公司被稅局查出偷稅漏稅要罰款，現在資金不夠，叫她將之前代收的錢取出一部分交給范偉潮帶回三水。她取了55萬元港幣交給范偉潮帶回三水。唐漢泉跟她說過，那些錢不是唐漢泉的。她也懷疑錢的來源可能有問題，但她沒說也沒問。后來，這些錢全部給回唐漢泉了。
???? 11、證人范偉潮、植成生、唐玉群的證言。證實在2002年間，唐漢泉叫范偉潮到深圳向唐玉儀取回幾十萬元港幣，兌換成人民幣60萬元后以唐玉群名義存進銀行。后來，這筆錢當作向唐玉群的借款，由植成生經手轉賬入廣達織造公司。
???? 12、杜永堅在金城銀行的帳戶存折。證實在2001年10月26、27日，從該帳戶分別支取40萬元、30萬元的港幣。
???? 13、原三水市房地產管理局職能配置、內設機構和人員編制方案。證明房地產管理局是市人民政府主管全市房地產管理工作的職能部門。
???? 14、三水縣人民政府的復文。證明房管所是原三水市房地產管理局的下級，由原三水市房地產管理局管理。
???? 15、原三水市房地產管理局任命P永彭為房管住宅公司經理的通知、房管住宅公司的國有資產占有產權登記表、授權書、房管食管公司營業執照等。證明房管住宅公司為國有獨資有限責任公司。
???? 16、外匯牌價證明。證明在2001年10月26日、27日，港幣兌換人民幣的外匯牌價為：買入價105.96元，賣出價106.28元。
???? 17、戶籍證明和主體證明材料。證明唐漢泉是原三水市房地產管理局的局長，正科級，是國家工作人員，以及他的自然人身份情況。
???? 18、宣讀抓獲經過。證明抓獲被告人唐漢泉的經過。
???? 19、贓款收據。證明唐漢泉家屬代為退贓人民幣741,720元。
???? 20、扣押證明。證明在抓獲唐漢泉的時候，扣押了他的本田雅閣小汽車1輛。
???? 21、佛山市中級人民法院（2004）佛刑初字第141號刑事判決書、廣東省高級法院（2004）粵高刑二終字第268號刑事判決書。證明這兩份生效的判決認定P永彭、馮楓、陳應球、唐漢泉等人在15小區的房地產開發是合作關系。
???? 22、佛山市三水區交通基礎建設公司出資證明書、廣三公司出具的交通基礎建設集團公司股東名冊。證明交通基礎建設公司是廣三公司的股東，在廣三公司持有股份。
???? 23、唐玉儀存折的存取帳目、單據和借款協議。印證證人唐玉儀、范偉潮、植成生、唐玉群的證言。
???? 24、土地轉讓協議、銀行進帳單、收據。證明房管住宅公司向佛山廣三汽車專用公路有限公司購買西南鎮中心城區十五小區3號地A組團10,625.256O的土地并轉帳支付購地款的情況。
???? 原判根據上述事實和證據，認定被告人唐漢泉無視國家法律，身為國家工作人員，利用職務上的便利，索取、收受他人現金折合人民幣達741,720元（港幣70萬元），其行為已構成受賄罪，依法應當追究其相應的刑事責任。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第四十七條、第六十四條的規定，作出如下判決：被告人唐漢泉犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處沒收個人全部財產；犯罪所得人民幣741,720元予以沒收，上繳國庫；扣押的粵E?U0322號本田雅閣牌小汽車作為唐漢泉的個人財產予以沒收，上繳國庫。
???? 唐漢泉上訴及其辯護人提出，原判認定上訴人唐漢泉利用職務之便收受他人賄賂屬定性錯誤，不符合事實，與生效的佛山市中級人民法院（2004）佛刑初字第141號刑事判決書、廣東省高級法院（2004）粵高刑二終字第268號刑事判決書認定的事實相悖。
???? 經審理查明，原判認定原審被告人唐漢泉犯受賄罪的事實清楚，證據確實、充分，本院予以確認。
???? 對于唐漢泉及其辯護人的上訴及辯護意見，經查：1、上訴人唐漢泉索取、收受了他人財物。上訴人唐漢泉對本案所涉房地產開發項目沒有參與投資，沒有參與經營，沒有分擔風險。該房地產開發項目的利潤既不是唐漢泉的投資所得，也不是唐漢泉的經營收入，而是P永彭、馮楓、陳應球與杜永堅挪用公款開發該房地產項目所產生的收益，性質屬于違法所得。在被依法追繳之前，該房地產開發項目的利潤可以看作是杜永堅、P永彭、馮楓、陳應球共同支配、控制下的財物，但不屬于唐漢泉的應得利潤，即不屬于唐漢泉的財物。綜上，唐漢泉要求分占該房地產開發項目利潤的三份的行為具有索取他人財物的實質。2、上訴人唐漢泉利用職務上的便利，為他人謀取利益。被告人唐漢泉利用其擔任三水區房地產管理局局長的職務便利，以該房地產管理局下屬單位三水區房管住宅公司的名義與三水區交通局局長黃錦洪等人洽談購買本案所涉房地產開發項目中的土地，并說服黃錦洪等人將本案所涉房地產開發項目中的土地賣給該房管住宅公司，唐漢泉的上述行為屬于職務行為。后P永彭、馮楓、陳應球與杜永堅挪用公款以該房管住宅公司的名義購買了本案所涉房地產開發項目中的土地并進行了開發。正是唐漢泉的上述利用職務上便利的行為，使P永彭、馮楓、陳應球與杜永堅能順利購得本案所涉房地產開發項目中的土地。而P永彭、馮楓、陳應球與杜永堅之所以將該房地產開發項目所產生的利潤分三份給唐漢泉，是基于唐漢泉在他們購買該房地產開發項目中的土地時所提供的職務便利。綜上，唐漢泉利用職務上的便利，為他人謀取利益，索取其不應得的該房地產開發項目所產生的利潤的行為具有“權錢交易”的實質。3、上訴人唐漢泉的主觀方面符合受賄罪的構成特征。唐漢泉明知其所索取的本案所涉房地產開發項目中的利潤是其利用職務上的便利，為他人謀取利益后的不正當酬謝，與其職務行為存在著對價關系，其仍然決意利用職務上的便利，為他人謀取利益，并索取作為其職務行為不正當酬謝的“利潤”。4、佛山市中級人民法院（2004）佛刑初字第141號刑事判決書、廣東省高級法院（2004）粵高刑二終字第268號刑事判決書認定P永彭、馮楓、陳應球與唐漢泉、杜永堅等合作開發本案所涉房地產開發項目中的土地的事實成立并不影響本案上訴人唐漢泉的行為構成受賄罪。因為唐漢泉參與該房地產項目的開發中所付出的是其利用職務上便利的行為，其利用職務行為參與合作開發該房地產項目，所收取的“利潤”其實是其他合作人對其職務行為的不正當酬謝，具有受賄的實質。綜上所述，上訴人唐漢泉的行為已構成受賄罪，故對上訴人唐漢泉及其辯護人提出上訴人唐漢泉的行為不構成受賄罪的上訴及辯護意見不予采納。
???? 本院認為，上訴人唐漢泉身為國家工作人員，利用職務上的便利，索取、收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪，應依法予以懲處。上訴人唐漢泉及其辯護人的上訴及辯護意見沒有事實和法律依據，不予采納。鑒于上訴人唐漢泉已全部退贓，對其可以酌情從輕處罰。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但量刑過重，依法應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第五十九條、第六十四條的規定，判決如下：
???? 一、維持廣東省佛山市三水區人民法院（2006）三法刑初字第247號刑事判決第一項的定罪部分，即被告人唐漢泉犯受賄罪；維持該判決第二項，即被告人唐漢泉的犯罪所得人民幣741,720元予以沒收，上繳國庫；扣押的粵E?U0322號本田雅閣牌小汽車作為唐漢泉的個人財產予以沒收，上繳國庫。
???? 二、撤銷廣東省佛山市三水區人民法院（2006）三法刑初字第247號刑事判決第一項對被告人唐漢泉犯受賄罪的量刑部分，即被告人唐漢泉犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處沒收個人全部財產。
???? 三、上訴人唐漢泉犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個人財產粵E?U0322號本田雅閣牌小汽車。
???? （刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年3月19日起至2016年3月18日止。）
???? 本判決為終審判決。
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審 判 長 胡智鴻
???? 代理審判員 古加錦
???? 代理審判員 韓 克
???? 二○○六年十一月七日
???? 書 記 員 徐艷玲
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