本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體,依本條愿意是指經(jīng)營者,但在市場經(jīng)濟條件下,“無人不商”,如果將本罪的主體限定為特殊主體,將會使許多沒有任何經(jīng)營許可證(非經(jīng)營者)的買賣物品和進出口許可證和進出口原產(chǎn)地證的行為得不到懲處,因之,本罪的主體為一般主體。
主觀要件
本罪在主觀方面由故意構成,并且具有謀取非法利潤的目的,這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由于不懂法律、法規(guī),買賣經(jīng)營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。
三、認定
l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說,非法經(jīng)營者必然違反有關的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性,在我國目前行政經(jīng)濟法規(guī)不很健全的情況下,考察某一經(jīng)膏行為是否違反國家規(guī)定,一定要把國家政策的精神吃透,對既不宜提倡、也不宜急于取締的,要因勢利導,使其向有利于社會的方向發(fā)展,不要輕易作犯罪處理。
2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意,對于因不知其為非法而進行非法經(jīng)營的,不認為構成本罪,而只能給予行為人以行政處罰。
3、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴重的才構成犯罪,而認定情節(jié)是否嚴重,應以非法經(jīng)營額和所得額為起點,并且要結合行為人是否實施了非法經(jīng)營行為,是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果,是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。
四、處罰
刑法第225條(根據(jù)刑法修正案(七)第五條修正):
違反國家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營行為之一,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):
(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;
(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的,或者非法從事資金支付結算業(yè)務的。
單位犯本罪的,對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依本條規(guī)定追究刑事責任。
五、四川省的具體處罰規(guī)定
《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》的具體規(guī)定如下:
三十一、非法經(jīng)營罪。除司法解釋已有特別規(guī)定外,個人非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上,可視為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形之一;個人非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在150萬元以上或者違法所得數(shù)額在30萬元以上的,可視為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的情形之一。
非法經(jīng)營外匯,具有下列情形之一的,屬于“情節(jié)嚴重”
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數(shù)額在20萬美元以外,或者違法所得數(shù)額在5萬元人民幣以上的;
(2)單位違反有關外貿(mào)代理業(yè)務的規(guī)定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù),為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數(shù)額在500萬美元以上,或者違法所得數(shù)額在50萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯,數(shù)額在100萬美元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上人民幣的。
具有下列情形之一的,屬于“情節(jié)特別嚴重”:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數(shù)額在100萬美元以上,或者違法所得數(shù)額在20萬元人民幣以上的;
(2)單位違反有關外貿(mào)代理業(yè)務的規(guī)定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù),為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數(shù)額在2500萬美元以上,或者違法所得數(shù)額在250萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯,數(shù)額在500萬美元以上或者違法所得數(shù)額在50萬元人民幣以上的。
違反國家規(guī)定,出版、印刷、復制、發(fā)行非法出片版物,具有下列情形之一的,屬于“情節(jié)嚴重”:
(1)個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的;
(2)個人違法所得數(shù)額在2萬元以上,單位違法所得數(shù)額在5萬元以上的;
(3)個人非法經(jīng)營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張(盒)以上,單位非法經(jīng)營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)以上的。
違反國家規(guī)定,出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物,具有下列情形之一的,屬于“情節(jié)特別嚴重”:
(1)個人非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在60萬元以上的;
(2)個人違法所得數(shù)額在10萬元以上,單位違法所得數(shù)額在25萬元以上的;
(3)個人非法經(jīng)營報紙20000份或者期刊20000本或者圖書10000冊或者音像制品、電子出版物2000張(盒)以上,單位非法經(jīng)營報紙60000份或者期刊60000本或者圖書20000冊或者音像制品、電子出版物60000張(盒)以上的。
未經(jīng)國家有關主管部門批準,非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務,非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上,或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的,屬于“情節(jié)嚴重”;非法經(jīng)營數(shù)額在120萬元以上,或者違法所得數(shù)額在20萬元以上的,屬于“情節(jié)特別嚴重”。
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