《新京報》2011年8月26日為介紹刑訴法修改，刊出了題為《人大常委會委員建議刑訴法寫明保護人權》的報道。這則報道涉及憲法的問題頗多，我想就其中“公安”或“公安機關”的憲法定位問題表達些許看法。
　　
　　 公安不是司法機關
　　
　　 據上述報道，全國人大內司委委員戴*忠認為刑訴法草案中“司法機關”含義不明確：“有的人認為司法機關就是法院，有人認為在中國司法機關是法院和檢察院，也有人覺得包括公安機關都算廣義的司法機關。”司法機關到底是指法院、檢察院、公安機關，還是只算法院和檢察院？他建議明確表述。
　　
　　 陳*中教授表示：“這是刑事訴訟法中第一次出現這種公安機關可能是司法機關的表述，公安機關屬于政府部門，在世界范圍內，并沒有將公安或者警察部門列入司法機關的做法。”無疑，把“司法機關”的外延范圍界定清楚，很重要。
　　
　　 司法是個外來詞，一般從judicial或judicature翻譯過來，司法權、司法機關也無外乎是從judicialpower和judicialbranch等外來語翻譯過來的。與“司法”對應的外語詞匯，原意都是審判、裁判，絕不包括警察或公安，也不包括中國的檢察權、國家法律監督機關的內容。
　　
　　 中國的檢察院與其他國家很不一樣，情況復雜，它算不算司法機關的問題，可留待日后討論，但“公安機關”能否歸類于司法機關，直接涉及這次刑訴法修改結果，應及時解決。
　　
　　 須注意，司法機關在中國不是一個憲法概念，此概念的外延及是否包括“公安機關”的問題，只能依據憲法精神和法理、學理來解決。
　　
　　 解決這個問題，最好從“公安”是否應該表述為“機關”，是哪種意義上的“機關”說起。
　　
　　 現行憲法在單獨提及國務院下屬組織時，確實將其表述為“機關”。
　　
　　 現行憲法使用“公安機關”這個概念共3次。憲法第37條、第40條分別規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕”；
　　
　　 “除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通*秘密。”
　　
　　 憲法第135條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”
　　
　　 但是，憲法同時將包括“公安”在內的國家行政機關所有下屬組織統稱為“部門”、“工作部門”。
　　
　　 如憲法第90條、第108條分別規定：“國務院各部部長、各委員會主任負責本部門的工作；召集和主持部務會議或者委員會會議、委務會議，討論決定本部門工作的重大問題”；“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作”。
　　
　　 憲法這類條款中的“部門”、“工作部門”與前引條款里“公安機關”等詞組中“機關”一詞，指代的都是國家行政機關的下屬組織。
　　
　　 如此一來，公安、審計等國務院下屬組織，就具有了“機關”和“部門”等不同的稱謂。同樣是指稱國家行政機關下屬組織，現行憲法時而用“機關”，時而用“部門”等名詞，表明現行憲法中一些重要概念間的邏輯關系沒有理順。
　　
　　 公安是行政部門
　　
　　 從憲法地位看，憲法中“機關”一詞指代的對象，憲法地位有很大不同。
　　
　　 現行憲法中所說的機關，一般指憲法第3章標題“國家機構”屬下的國家機關。但“機關”一詞在極少數情況下也用以指稱國家行政機關的下屬組織，這種“機關”，原本應稱為“部門”。
　　
　　 由于歷史上修憲者認知方面的原因，現行憲法使用的“公安機關”、“審計機關”等概念，存在明顯的學理和邏輯缺失。
　　
　　 “公安機關”一詞最早出現在上世紀50年代具普遍約束力的規范性文件中，1954年憲法頒布施行前后的相當長一段時期中，政策與法律不分，“公安機關”、“公安部門”的稱謂在有法律效力的文件中常常混用。
　　
　　 1954年憲法沒出現“公安機關”一詞，但1975年憲法規定，“檢察機關的職權由各級公安機關行使”，“公安機關”由此入憲。

　　 其實，當時如果選用自1950年代初就已在中共中央文件中使用的“公安部門”一詞，國家機構內部及相關概念間的關系原本能理得比較順暢。

　　

　　 1982年憲法繼受了源自1975年憲法的提法，自那時以來，“公安機關”的稱謂一直未變。

　　

　　 公安部門的憲法位階低于法院

　　

　　 在刑訴法修改過程中，要解決好陳教授、戴委員提出的“公安機關”與“法院”、“檢察院”、“司法機關”等概念的關系，關鍵是要在了解“公安機關”一詞形成史的基礎上，掌握以下要點：

　　

　　 1.從現行憲法的規定看，國務院所屬的“公安”等機構，可稱為公安機關，也可稱為公安部門，兩套稱謂都有憲法依據。稱為公安機關的憲法依據是包含這個名詞的憲法條款本身，稱為公安部門的憲法依據是前引憲法第90條、108條等條款。

　　

　　 2.從理順概念角度看，憲法中“公安機關”等國家行政機關下屬組織最適宜于稱為“公安部門”。在憲法中，表述中國政權組織的最上位概念是“國家機構”，其次是“國家機關”，位階處于第三的是“部門”等。為了概念清晰化，其中位階處于第三的組織稱為“部門”最合適。最不妥的做法是稱為“機關”，因為，將國家行政機關下屬組織稱為機關，無異說國家行政機關里邊又分為各種行政機關，不同概念間的邏輯關系很難理順。

　　

　　 3.從理順憲法秩序的需要看，“公安機關”更應稱為“公安部門”。國家審判機關、檢察機關與國家行政機關的任何部門之間，都有憲法位階差異，把“公安”稱為“機關”的做法，模糊甚至完全掩蓋了它們之間的憲法位階差異。

　　

　　 憲法的上述表述方式對現實的憲法秩序有影響：它給人以法檢公三者憲法地位平等的印象，從而造成人們對“公安機關”往往凌駕于本行政區域的法院、檢察院之上這種顛倒憲法秩序的現象習非為是，難以意識到這種人為安排有違憲定秩序和憲法精神。

　　

　　 4.在法律創制活動中，包括在刑訴法修改過程中，介于兩可之間的國家行政機關的下屬組織，都應該表述為“部門”，不應該表述為“機關”。

　　

　　 將國家行政機關的下屬組織表述為“機關”和“部門”，皆有憲法依據，此時，立法機關應本著兩利相權取其重的原則，按最有利于促進憲法充分實施的精神來對憲法進行立法適用。選用“公安部門”的概念，有助于官民各方正確理解憲法有關規定，因而也最有利于促進憲法的充分實施。因此，全國人大及其常委會制定和修改法律，在概念上都應該避開“公安機關”，選用“公安部門”。

　　

　　 5.按憲法規定，國家行政機關下屬的擔負“公安”職能的組織，不論被稱為“公安機關”還是“公安部門”，在立法劃分上都不能歸類于“司法機關”，只能歸類于“國家行政機關”。

　　

　　 憲法第85條、第105條明確規定，公安部門所屬的國家院的性質是“國家行政機關”。同時，依照憲法第85條、第89條和第105條等條款，公安部門是“國家行政機關”的下屬組織，其所屬的國家機關的行政性質決定它本身的性質。

　　

　　 按憲法要求，刑訴法最基本的任務應是從刑事訴訟程序上保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障無罪的人不受刑事追究。這些基本權利是公民全部憲法權利中最基礎的、應最優先獲得有效保護的部分。刑訴法修改涉及的問題，有的不屬于刑事法學者的研究專長而是憲法學者的研究專長，若沒有憲法學者參與，解決起來可能產生片面性。遺憾的是，刑訴法從制定、解釋到修改，參與其事的人員中，似乎歷來鮮有憲法學者。這種情況應改變。