一、合理使用制度的概念

著作權賦予權利人各種權利的同時, 為了推動社會科學、文化發展也創立了合理使用制度，賦予社會公眾的一定程度上的使用權。合理使用制度是指在特定的條件下,法律允許他人自由使用著作權作品而不必征得著作權人的同意,也不必向著作權人支付報酬,只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處,但不得侵犯著作權人享有的其他權利的著作權權利限制制度。公民有信息采集和獲知權利，合理使用則是公民實現信息自由權利的基本條件，是信息與知識自由傳播的法律保障。言論和出版自由的前提是信息的采集和傳播,合理使用制度保障社會公眾在法律允許的范圍內自由而無償使用知識和接受信息。

二、合理使用制度的判斷標準

合理使用制度的判斷標準主要有著名的“三步檢驗標準”、美國四條判斷標準、歐盟的列舉式標準。我國在著作權法采用列舉的方式規定了十二中判斷標準。

《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)第十三條規定的合理使用標準為：“全體成員均應將對專有權利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法權益。”此即所謂的“三步檢驗標準”。

美國版權法最先引入了合理使用的判斷規則，明確規定了合理使用的四條判斷標準：(1)使用的目的和性質，即這種使用是否具有商業目的或是為了非營利的教育目的;(2)受版權保護的作品的性質;(3)同整個有版權作品相比所使用的部分的數量和內容的實質性;(4)這種使用對有版權作品的潛在市場或價值所產生的影響。

歐盟以列舉的方式規定了屬于合理使用的情形。《歐盟議會和理事會關于協調信息社會中版權和鄰接權某些方面的指令》的第5條第3款詳細列舉了15種就復制權、向公眾傳播權和向公眾提供權的免責情形,其中主要有:為教學和科研的目的而使用,但在可能的情況下應當指明作品的來源,包括作者的姓名;為了新聞報道的目的,對已經發表的有關時事經濟、政治和宗教的文章、廣播稿及其他受保護客體進行復制、向公眾傳播或向公眾提供,除非作者明確表示保留權利,但應指明來源和作者姓名;為了批評或評論的目的引用已經合法發表的作品或其他受保護客體,也應指明來源和作者姓名;為了殘疾人福利的目的而非商業性地使用,并且與某種特定的殘疾需求相應;為了公共安全,行政、立法和司法的程序而使用;為了研究或個人學習的目的,通過專用終端向公眾中的個人傳播或提供其收藏的作品和其他受保護客體。

三、新技術對著作權合理使用的挑戰

面對這一新的技術變革,作為著作權制度中最為敏感部分的合理使用也同樣遭遇到前所未有的挑戰,其具體表現如下:

(一)數字技術和網絡環境條件下產生新的作品形式和傳播手段,客觀上要求著作權擴張到新的領域,從而擠壓了合理適用的適用范圍。版權保護對象上,計算機軟件、多媒體、網絡作品等越來越多的新客體進入版權保護領域;版權保護內容上,新的權利種類如網絡轉播權、信息管理權、技術措施權被不斷地創造出來。

(二)數字技術使復制變得簡單、快捷而不易控制,個人使用將成為主要的使用方式,使用者和傳播者將合二為一。在網絡環境和數字技術的支持下,個人最終用戶的終端的地位被打破,個人既可以是使用者,也可以扮演傳播者的角色。

(三)網絡條件下,復制費用低,每個使用者都可能成為潛在的侵權人,版權人權利和利益受到嚴重威脅。復制費用趨于零,復制品可以被無限制地產生,復制的邊際成本趨近于零。出版商大規模復制的成本優越性無法體現,經濟利益受到嚴重威脅。

(四)現代傳播技術使復制侵權變得是十分隱蔽,版權人無法跟蹤發現,很難采取訴訟等傳統保護方式。網絡環境限于時空等因素,侵權事實和證據很難獲得,而侵權人分布于世界各地,訴訟成本高昂,甚至得不償失。

四、網絡環境下著作權合理使用

(一)瀏覽

與傳統媒介不同,互聯網上版權作品的閱讀或使用一般需要拷貝一份作品,也許還需要分發、傳遞和訪問作品。因此,雖然“閱讀”和“使用”不在版權所有者專有權范圍之內,但是,復制、發行、傳遞和訪問都屬于版權所有者專有權之內,并在某種程度上是瀏覽網上作品時附帶發生的。這種瀏覽在技術上可能侵犯了版權所有者的多種權利。有人認為瀏覽一本非授權復制的版權作品構成版權侵犯,因為瀏覽在計算機的隨機存貯器中產生了一種對作品的附帶拷貝。筆者認為這種觀點是不正確的。首先，瀏覽產生的臨時存儲不具有可持續性。在瀏覽結束后，臨時存儲會被電腦自動刪除，因而臨時存儲并不屬于受保護的作品;其次，為那些顯示在計算機屏幕上的臨時拷貝的數字作品頒發許可是沒有必要的。如果這種使用不是商業性的,合理使用是可能的;再次,閱讀在線作品遠不如閱讀平裝書一樣容易和方便,版權所有者不必過分地害怕數字瀏覽,也不必擔心損失其市場;最后,除非某個用戶有理由知道某個標題包括版權信息,瀏覽者將受非故意侵權原則的保護,非故意侵權原則允許法院在某些合適環境下免除當事人懲罰。

(二)緩存

緩存是指計算機使用者通過其計算機與網絡,自遠程站點選取信息后,該信息將由計算機系統自動被存放在計算機或服務器上,當隨后用戶點擊同一站點信息時,將不必再自遠程原始站點傳送該信息,而是自先前存有該信息的計算機內存或服務器傳送該信息。緩存分為本地緩存與代理緩存兩種。由于可以從緩存服務器進一步向公眾發行和顯示或執行版權作品的復制,代理緩存可能導致侵犯公共發行、公共顯示、公共表演與數字表演的權益。根據世界知識產權組織條約,緩存也可侵犯傳遞與訪問的權利,涉及許多潛在的與版權資料所有者有關的損害,包括:1.版本控制的損失,2.過時信息,3.干涉同步信息,4.不正確頁面字跡和其他信息,5.訪問限制的損失。因此,合理使用與隱式許可原則對于緩存來說是不確定的。代理緩存一般是在為終端用戶提供商業服務時使用的,因此,具有商業目的。然而,在一些實例中,很難區分某個在線服務提供者緩存服務具有完全不同于版權所有者使用其資料的功能。例如,可以緩存來自于某個源網站地址的資料,并由用戶通過代理服務器以與訪問原始服務器完全相同的方式來實現訪問。

這種情形下,代理緩存是“合理使用”。版權作品的性質。合理使用權利一般是構建在事實或已出版作品而非虛構或沒有出版的作品之上。盡管互聯網上可利用的資料都是出版的,但是這些資料在性質上是很不相同的。因此,不管某種緩存作品是事實的、虛擬的或是兩者之間,都將在不同事件中發生變化,第二條法定因素應用于任何具體緩存實例事先是不可預知的。使用的數量和使用部分占整部版權作品的比例。緩存日常涉及復制整個版權作品,因此,在許多實例中,所有或相當部分的版權作品將在緩存過程中得到復制。有人認為自動緩存要求復制所有或大部分被緩存的資料來獲得緩存的利益不能排除在合理使用之外,然而這種觀點易受攻擊。原因是,雖然在線服務提供者緩存那些用戶在先前特定時間內請求的資料可以被認為是“必須的”,但是,對于廣義的緩存,如某個在線服務提供者把整個遠程Web地址復制到本地服務器,情況又如何呢?這些不是基于實際需求使用的緩存是否有關系? 在線服務提供者能否主張這種緩存是必須的以避免潛在的從遠程地址到終端用戶計算機的網絡瓶頸問題?法律應該允許通過“離線瀏覽器”緩存嗎?至今還沒有專門的案例來說明這個問題。

對版權作品潛在市場或價值的影響。許多緩存實例沒有損害版權所有者作品的潛在市場,特別是對于那些非商業網站資料可免費利用的緩存。然而,即使是非商業網站,也可能造成一種或一種以上損害。版權所有者可以利用這些損害作為侵犯版權作品潛在市場的證據。例如,某個網絡站點所有者可能把宣傳資料公布在時刻更新的網站上,如果緩存使最近更新的資料不能得到利用,所有者可能指控網站市場受到損害。所以,第四條合理使用因素的應用高度依賴于具體事實。版權所有者可以找到足夠的有害于潛在市場的實例來反駁緩存是一種合理使用。

隱式許可原則是否可以應用于各種不同的緩存實例中如同合理使用原則注釋的緩存版權所有者的潛在損害一樣是不確定的。為此,《美國版權法》第512條(b)款規定:對于網絡服務提供者之外的人可利用的網上資料,如果是由自動化技術程序所進行的中介或臨時性儲存行為,而其目的是供隨后的選取,并符合下列情形者,網絡服務提供者可免除責任:1.該資料未作任何修改;2.網絡服務提供者確實遵守有關資料更新、重裝或其他修改的業界規則;3.網絡服務提供者對于網上資料構建者得到隨后用戶資料回報的技術能力未加干預;4.網絡服務提供者必須依據網上資料構建者所設條件限制用戶接觸該信息;5.任何未經版權擁有者授權而被建置在網上的信息,網絡服務業者應該立即刪除或阻止訪問那些被認為違反聲明侵權通知的資料。

(三)鏈接與幀聯

鏈接是一種嵌入式電子地址,它指向另外一個網絡位置。鏈接分為兩種類型:第一種是“外鏈接”,它存貯了目標地址,為瀏覽網絡頁面的某個人提供一種工具,使此人在點擊鏈接后能到達另一個地點。第二種鏈接是“內鏈接”,它是一種指針,指向文件、圖像、聲音素材或另外一個網絡頁面。事實上,這個網絡頁面把圖像、文本、聲音素材從其他網絡頁面捕捉到當前文件中以供顯示。當來自于同鏈接的資料顯示在圖文框或包括鏈接網站的視窗頁面中時,這種類型的鏈接常被稱為“幀聯”。外鏈接和內鏈接引起許多潛在的版權問題。例如,一個指向包含侵權資料地址的外鏈接進一步引起侵權的復制、公共表演、公共傳播、公共顯示、音頻記錄的數字表演、或產生用戶登錄那個地址并下載、表演或顯示侵權資料給鏈接用戶時產生的輸入。即使目標地址資料并不侵犯版權,作為外鏈接的結果所引發的復制、傳播與顯示可能不是授權的,因為外鏈接沒有得到目標地址資料擁有者明確許可就已經建立起來了。根據WIPO條約,點擊外鏈接的結果可能是產生一條目標資料的非授權訪問與傳遞,或者外鏈接本身被認為是非授權的,因為它把目標地址資料供他人利用,而目標地址所有者可能希望完全控制地址信息如何和何時公布給大眾。現在不清楚外鏈接是否也被認為創建了一條非授權的派生信息。

一個方面,一條外鏈接可被認為只是另外作品的一條參考資料,如同法律述評論文中的一條引文,這不應該被認為是一件派生的作品。還有人認為鏈接地址資料通過鏈接既沒有發生改變,也沒有嵌入鏈接地址,它只是用原有方式被用戶當作鏈接結果看待;另一方面,可以把一個地址作為一種虛擬館藏的作品,它包含用戶瀏覽某個地址可以利用的各種資料。鏈接在虛擬意義上至少使被鏈接資料與收藏資料“合并”起來,因此,在某種意義上就產生了一種派生作品。如果被鏈接地址資料提高了鏈接地址的價值,被鏈接地址所有者也許認為這種鏈接是基于他/她的地址的,因而構成了一種派生作品。許多網站所有者有時希望他們的資料能得到盡可能廣的傳播,其他站點與他們站點的鏈接關系被認為是必需的。因此,合理使用或隱式許可原則可應用于多種外鏈接。

然而,在某些情況下,被鏈接站點所有者可能認為外鏈接是不利的,而這些損害將打破合理使用或隱式許可原則的保護。例如,非雙方同意下的鏈接可能導致被鏈接站點承受來自于非目標用戶的信息負擔,被鏈接站點所有者認為這種多余的信息妨礙所有者在自己站點上把版權資料傳播給自己的用戶,因此,損害其潛在市場。內鏈接比外鏈接有更加直接基礎的法律義務。內鏈接把被鏈接資料復制后同步引入鏈接站點,于是,可能引起復制、顯示或表演的版權侵權,或者可能創建一各非授權的派生作品,就像把印本資料剪切下來放在自己的資料夾中一樣。根據WIPO條約,內鏈接也可能導致對版權資料的侵權訪問或傳遞。另外,外鏈接與內鏈接都可能引發商標侵犯,也可能導致仿造的主辦者聲明或公司中加入被鏈接站點/資料的鏈接站點背書或鏈接資料來源的混亂。

(四)作品數字化

圖書館作品數字化最常見的情況是圖書館能否對其館藏中的作品制作數字拷貝?如果作品原版的版式已經陳舊,也沒有查閱原版版式的技術,或在圖書館的作品復制件被偷或已損壞的情況下,圖書館可以考慮制作數字復制件。圖書館為讀者私人使用制作作品的復制件,通常僅限于作品的一部分。然而,在圖書館是否可以為保存和恢復藏品的目的而將作品紙介原件轉換成數字復制件問題上,大多數國家的法律保持沉默。即使在某些情況下允許作數字化處理,但是否僅允許紙介作品作數字化處理,還是其中也包括音像作品,法律一般還是含糊不清的。

依據澳大利亞《版權修正案(數字備忘錄)》,圖書館可以對紙介作品制作數字拷貝,其目的是為了替換已損壞的、丟失的或者被偷竊的作品,并可在圖書館在線提供。一個類似的限制也適用于為防止丟失或退化的保存目的制作藝術作品的數字復制件。但是,使用數字復制件的人不能制作電子復制件或紙介復制件或傳播這種復制件。換言之,澳大利亞的限制僅限于紙介作品和藝術作品的數字化,似乎不允許此保存為目的的音像作品和電影作品的數字化復制。澳大利亞版權法對圖書館依據讀者要求制作作品復制件的能力規定了一條額外的限制,即復制件不能超過作品的“合理部分”。依據版權法第10條第2款,“合理部分”被規定為不超過作品已出版版本總頁數的10%,或者不超過整個作品或者作品某一章節的10%。合理部分測定法在圖書館和檔案館的例外和教育法定許可制度中也起著重要的作用。

美國通過《千年數字版權法》對版權法第108條的修改,允許對損壞、退化、丟失或被偷竊的作品或者現有“格式陳舊”的作品制作三份副本,且符合以下條件:1.圖書館或檔案館作出合理努力后,確實不能以合理的價格得到未使用過的替代物;2.任何以數字形式復制的此類拷貝或光盤不能在圖書館或檔案館之外以合理擁有的形式向公眾提供。

我國國家版權局在1999年發布的《關于制作數字化制品的著作權規定》第二條規定;“將已有作品制成數字化制品,不論已有作品以何種形式表現和固定,都屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條(一)所指的復制行業,也是《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為。”第三條指出:“除著作權法另有規定外,利用受著作權保護的他人作品制作數字化制品的,應事先取得著作權人的許可;可以直接向被利用作品的著作權人取得許可,也可以通過著作權集體管理組織取得許可。”《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條指出:“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外,網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的,不構成侵權,目前僅限于:1.經合法許可的受版權保護的作品;2.不受版權保護的作品;3.對“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外”的國內作品,實行“法定許可”。

五、網絡環境下著作權合理使用范圍應進一步擴大

網絡著作權發展的特點是著作權人的權利正迅速蔓延至整個網絡，而使用者和公眾利益的保護則滯后。在網絡空間，著作權人的權利有信息網絡傳播權、技術措施權、權利信息管理權、電子數據庫保護等，而權利擴張與權利限制卻沒有實現平衡。從理論上講，權利與權利限制并存，而且權利范圍與權利限制存在對應關系，即權利范圍越大，對權利的限制也應越多，網絡著作權的擴張同時必然意味著這種權利限制的擴張。

此外，既然網絡環境下著作權人的利益都延及數字傳輸，消費者的合理使用權利反而受到嚴格限制是不合理的。現行國際著作權公約對合理使用的嚴格限制是對消費者公眾利益保護的倒退，也不利于作者本人對知識產品的再創造。