中國勞動合同法第82條規定:“用人單位自錄用之日起一個月以上不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當每月向勞動者支付兩倍的工資。違反本法規定,用人單位未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,應當自錄用之日起每月向勞動者支付兩倍的工資無固定期限勞動合同訂立日期。“在司法實踐中,對如何適用該條款中的“雙薪”有許多不同的理解,這造成了很多困難。本文試圖探討這一問題。《勞動合同法實施條例》第6條規定:“用人單位在一個月內未與勞動者訂立書面勞動合同自入職之日起一個月以上不滿一年的,應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定,向勞動者支付雙倍的月工資,并與勞動者簽訂書面勞動合同;勞動者未與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并按照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償金。用人單位依照前款規定向勞動者支付雙倍月薪的起始時間為自勞動者就業之日起一個月的次日,截止日期為補充書面勞動合同的前一日。“第七條規定:“用人單位自錄用之日起一年內未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當按照《勞動合同法》第八十二條的規定,自錄用之日起一個月的次日起至一年的第一日止,每月向勞動者支付兩倍的工資,并視為自雇傭之日起一年內已與勞動者簽訂無期限勞動合同,并應立即與勞動者補充書面勞動合同。“根據上述規定,關于雙倍工資的期限主要有兩種爭議:
<1是否有雙倍工資開始的上限
認為有上限的人認為開始時間是從受雇之日起一個月的次日,直到一年之日,最多11個月的雙倍工資工資。那些認為沒有上限的人認為開始時間是從受雇之日起一個月的第二天到一年的第二天。用人單位被視為與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者簽訂補充勞動合同。否則,用人單位必須繼續向勞動者支付兩倍的工資,即直至書面合同簽訂。這兩個爭議的焦點是《勞動合同法》第八十二條中的“應當簽訂的無固定期限勞動合同”具體指的是書面勞動合同還是一般指的各種形式的勞動合同?是否包括《勞動合同法實施條例》第7條規定的“視為簽訂的無固定期限勞動合同”筆者認為,第二種觀點更符合立法精神。因為《勞動合同法》的立法目的是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同,從而明確雙方的權利關系,最大限度地保護勞動者弱勢群體的合法權益。如果將其“視為簽訂無期限勞動合同”,且此類合同的具體內容不明確,將為用人單位留下利用法律漏洞的機會,這顯然不利于保護勞動者作為弱勢群體的合法權益。此外,《勞動合同法實施條例》第7條規定,“書面勞動合同應立即由工人補充”。如果失去兩倍工資的限制,即雇主不立即與工人簽訂書面勞動合同,也不必承擔任何責任,則本條款的規定無效。如果雇主自雇傭之日起未與工人簽訂勞動合同,則應支付兩倍的工資,無異議。問題是,在現實中,雙方都簽訂了勞動合同。勞動合同期滿終止后,用人單位繼續聘用勞動者,但不與勞動者續簽勞動合同。在這個問題上有兩種不同的觀點:一種觀點認為,雙倍工資僅限于未首次簽訂勞動合同的情況。繼續就業屬于首次就業的自然延續,不需要支付雙倍工資。另一種觀點是,如果你在勞動合同終止后繼續聘用,第一份勞動合同關系已經完全終止。如果你繼續雇傭,這屬于新的勞動合同關系,你應該支付雙倍工資。作者同意第二種觀點,因為在法律上,沒有法律明確確認繼續雇傭是第一次雇傭的繼續。一旦雙方發生糾紛,工人的權益將得不到保障。如果兩倍的工資適用,將更符合立法者的初衷,敦促雇主積極與工人簽訂勞動合同,明確雙方的權利,更有利于保護勞動者權益,對“雙薪”的計算標準有兩種不同的觀點:一種觀點認為,雙薪應根據雙薪計算期間應支付的全部工資確定,不排除任何例外。另一種觀點認為,雙倍工資的計算標準是基于正常出勤情況下工人的基本工資,不應包括加班工資和銷售傭金等非固定收入,但可以包括固定福利補貼,如獎金、津貼等,筆者認為可以參照國家統計局1990年頒布的《關于工資總額構成的規定》(以下簡稱《規定》)處理。《規定》第三條規定,工資總額是指各單位在一定時間內直接支付給本單位全體職工的勞動報酬總額。第4條規定,總工資由以下六部分組成:小時工資;計件工資;獎金津貼和補貼;加班費;特殊情況下支付的工資。“第十一條規定,下列項目不包括在工資總額范圍內:發明創造獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術進步獎,以及按照國務院發布的有關規定向運動員和教練員支付的獎勵;各項費用包括:與勞動保險和員工福利有關;退休人員、離退休人員和離退休人員待遇相關的各項費用;勞動保護的各項支出;捐款、講座費和其他特殊工作報酬;出差伙食費、伙食費、差旅費、轉崗搬遷費;攜帶工具和牲畜到企業工作的員工支付的工具和牲畜補償;租賃業務單位承租人的風險賠償收入;支付給購買企業股份和債券的員工的股息(包括股票股息)和利息;勞動合同制職工解除勞動合同時企業支付的醫療補貼和生活補貼;因雇傭臨時工而向勞動力提供外部工資的單位支付的手續費或管理費;根據加工訂單法支付給家政工人的加工費和支付給承包商的合同租賃費;支付給在校學生參加企業勞動的補貼;計劃生育獨生子女補貼。從上述條款可以看出,該規定不僅描述了工資構成的必要項目,還描述了工資構成的排除情況,可以作為司法實踐中判決的依據
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