第一種觀點認為,保證人放棄抗辯權,承擔保證責任時,應當享有追索權。原因如下:
<1。保證人的追索權獨立于抗辯權?!稉7ā返?1條規定,“擔保人承擔擔保責任后,有權向債務人追償”,這一規定沒有將追償權與行使抗辯權聯系起來。保證人只要承擔保證責任,就有追索權。如果在放棄抗辯權、承擔擔保責任的情況下否定擔保人的追索權,在很大程度上限制甚至剝奪擔保人的追索權是不公正的。保證人放棄抗辯權是對自己權利的自由處分,與債務人無關,不應受到司法機關的干涉。保證人的追索權是一種代位權。擔保人承擔擔保責任后,取代債權,實質上是債權的合法轉讓。保證人無論行使抗辯權還是放棄抗辯權,在承擔保證責任后,都可以代表債權人行使原債權。也就是說,債務人有追索權。第二種觀點認為,在放棄抗辯權承擔保證責任的情況下,保證人不應享有追索權。原因如下:
1。在學術界,無過錯(或無過錯)通常被列為保證人行使追索權的條件之一。② 保證人放棄抗辯權,承擔保證責任,是一種過錯。擔保人有過錯的,無權追索。保證人因放棄抗辯權而喪失追索權,并對自己的過錯負責。如果保證人放棄抗辯權后仍有追索權,往往會損害債務人的利益。筆者認為上述兩種觀點有失偏頗,在取長補短的基礎上,提出了第三種觀點,即保證人放棄保證人的專有抗辯權時,應當享有追索權,或者放棄債務人享有的抗辯權,債務人也放棄,承擔擔保責任。但是,保證人放棄債務人享有的抗辯權,債務人不放棄并承擔保證責任的,不應享有追索權。究其原因,有四:第一,保證人的追索權雖然獨立于抗辯權,但二者之間的內在聯系不容忽視。第一種意見受《擔保法》第三十一條文字表述的限制,錯誤地將保證人承擔保證責任作為保證人享有追索權的唯一要件,將保證人的追索權與抗辯權等權利的正當聯系完全分離。這是脫離上下文對《擔保法》條款的片面理解,因此是不夠的。第二,禁止權利濫用是民法的一項基本原則。③ 保證人行使或者放棄不影響債務人實體利益的抗辯權屬于權利自由處分的范疇,司法機關不應干預。但是,保證人放棄足以影響債務人實體利益的抗辯權,承擔保證責任的,保證人仍向債務人主張權利的,構成權利濫用。目前,合理的預防思路是司法機關在本案中否定保證人的追索權。這樣,擔保人承擔責任并不不公平。第二種意見不分具體情況否定了保證人放棄抗辯權后的追索權,這是片面的、不充分的。第三,保證人的抗辯權由兩部分構成:一部分是完全屬于保證人的抗辯權,如提前抗辯權(或搜查抗辯權)、保證期間完成的抗辯權、保證合同無效抗辯權等擔保人依照擔保法第二十條享有的債務人抗辯權,如債權債務消滅抗辯權、訴訟時效完成抗辯權、同時履行抗辯權等,擔保人還享有與債務人抗辯權類似的其他權利,如撤銷權、抵銷權等。即使債務人放棄抗辯權和類似的權利,保證人仍有求償權。(1) 這部分完全屬于保證人的抗辯權,完全可以由保證人自行處分,因為保證人行使與否不影響債務人的實體利益。保證人即使放棄追索權,承擔保證責任,也應有追索權。(2) 對于債務人享有并放棄的部分抗辯權,從保證人的角度看,相當于完全屬于保證人的抗辯權,也可以由保證人自行處理。(3) 保證人行使債務人享有的部分抗辯權而不放棄的,有利于保護保證人和債務人的利益。但是,在保證人放棄保證而承擔保證責任時,如果保證人仍有追索權,債務人將承擔依法不能承擔的民事責任,損害債務人的實體利益,縱容保證人濫用權利。因此,應當否認擔保人在本案中有追索權。第四,保證人的追索權屬于請求權,但是否應歸為代位求償權仍有待商榷。此外,代位求償權理論也無助于解決債務人放棄抗辯權而承擔擔保責任時擔保人的追索權問題。如果債務人的抗辯權成立,債權就沒有勝訴的權利,保證人的代位追索權就沒有勝訴的權利。你知道嗎
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