加班工資爭議中的法律問題

一、加班時間的認定

(一)標準工時制下，計算每月正常工作日工資時應以21.75天為基數(shù)，計算加班時間時應以20.83天為基數(shù)，實踐中，以21.75天為基數(shù)有誤。

根據(jù)新修改的《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》(國務院令第513號)的規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期為11天，即新年(元旦)1天，春節(jié)3天，清明節(jié)1天，勞動節(jié)1天，端午節(jié)1天，中秋節(jié)1天，國慶節(jié)3天。據(jù)此，全年工作日為365天-104天休息日-11天法定節(jié)假日=250天。季工作日為250÷4=62.5天。月工作日為250÷12=20.83天。但是，由于法定節(jié)假日為有薪日，每月工資數(shù)額已包括了法定節(jié)假日的工資，計算加班工資基數(shù)即正常工作日工資時應將法定節(jié)假日計入，所以，計算加班工資基數(shù)的月工作日應為21.75天[(365天-104天休息日)÷12]，而不是20.83天。

比如，小李月基本工資為3000元，每月平均工作26天，其一年休息日加班工資是否為3000÷21.75×(26-20.83)×12個月×200%。

(二)非標準工作時間下加班時間的認定

非標準工作時間指的是國家標準工作時間以外的工時制度。大體有以下幾種：用人單位對正常工作時間適當調(diào)整的工時制度、綜合計算工時工作制以及不定時工作制。

1、用人單位對正常工作時間適當調(diào)整的工時制度下加班時間應以每周超過40小時的時間作為加班時間。

用人單位對正常工作時間適當調(diào)整的工時制度一般有以下幾種情況：

第一，對休息日進行調(diào)整，安排周末工作，平時安排休息。

第二，每周每天均要工作，但是，每天工作時間少于8小時。

筆者認為，以上對正常工作時間適當調(diào)整的工時制度是否合法，應看每周工作時間是否超過40小時。如果超過，又不算作加班時間的，則屬違法。

2、綜合計算工時工作制加班時間的認定。

綜合計算工時工作制指針對因工作性質(zhì)特殊，需要連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分員工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。

綜合計算工時工作制其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。也就是說，在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日(或周)的實際工作時間可以超過8小時(或40小時)，但綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間，超過部分應視為延長工作時間，應按照150%的標準支付加班工作。另外，如果法定節(jié)假日工作的，不管整個周期內(nèi)的工作時間總和是否超過總法定標準工作時間，仍應按照300%的標準支付加班工資。

3、不定時工作制加班時間的認定。

不定時工作制是針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，無法按標準工作時間衡量或機動作業(yè)的職工所采用的每日沒有固定工作時數(shù)的一種工時制度。對于實行不定時工作制的勞動者，企業(yè)應當根據(jù)標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準，以便安排勞動者休息。不定時工作制并非對工作時間毫無限制，而是基本上按照標準工作時間執(zhí)行。但是，在特別需要的情況下，其工作時間超過標準工作時間的長度，可以不受限制，且超出部分也不算延長工作時間，不給予加班工資。

另外，需注意的是，綜合計算工時工作制以及不定時工作制均需勞動部門審批后才可以實施，如果沒有經(jīng)過審批，用人單位自行規(guī)定的或雙方約定的均無效，視為標準工時制，按標準工時制計付加班工資。

二、加班事實的認定

加班的事實一般根據(jù)考勤記錄確定，在延長工作時間內(nèi)工作就可以認定屬于加班。但是，是否在延長工作時間工作的事實都可以認定為加班，則需要具體分析，不能一概而論，具體而言，存在以下幾個問題存在爭議，需要研究。

1、有效加班約定的效力問題?

有些企業(yè)規(guī)定或者雙方約定，加班必須報經(jīng)領(lǐng)導批準，未經(jīng)領(lǐng)導批準的加班無效，用人單位不支付加班工資。這種規(guī)定或約定是否有效存在爭議，這種約定或規(guī)定如果經(jīng)過民主程序制定并向勞動者公示的，是有效的。因為根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位“安排”勞動者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工資，這里規(guī)定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班，如果勞動者未在單位統(tǒng)一安排下私自加班，用人單位可以不支付加班工資。

2、單位在非工作時間安排的其他活動是否屬于加班?

如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請客戶或者安排外出旅游等等?除非勞動者有證據(jù)證明用人單位強迫其參加，否則，不應認定為加班。

3、單位安排的臨時值班是否屬于加班?

值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或者根據(jù)制度安排與勞動者本職無關(guān)的工作;或雖與勞動者本職工作有關(guān)，但值班期間可以休息，一般為非生產(chǎn)性的責任，如看門、接聽電話等。此種情形下，勞動者只可要求用人單位按照規(guī)章制度、勞動合同或者慣例等支付相應的待遇。其與加班在工作的內(nèi)容和目的、工作的強度、執(zhí)行的規(guī)章制度及可否休息方面存在不同。認定加班還是值班，主要是看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營任務。勞動者就值班要求加班工資的，原則上不應支持。

4、在安排補休的情況下，安排勞動者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班，仍需支付加班工資?

《勞動法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。所以，即使用人單位安排的補休，仍需支付法定節(jié)假日的加班工資。同理，在綜合計算工時工作制下，用人單位安排勞動者加班的，仍需支付法定節(jié)假日加班工資。在北京地方，不定時工作制，用人單位無需支付法定節(jié)假日加班工資。

5、特殊用工形式下的加班認定

(1)機關(guān)事業(yè)單位工作人員

《公務員法》規(guī)定公務員加班的，可以安排補休，沒有規(guī)定需支付加班工資，公務員又不適用《勞動法》，所以，公務員加班，無權(quán)要求加班工資。

(2)小時工

小時工應看雙方是否形成了勞動關(guān)系。對于非全日制用工，屬于勞動關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時間，如果超過約定的工作時間工作又不能折抵其他工作時間的，應支付加班工資。對于臨時聘請的小時工，即所謂“鐘點工”，雙方并沒有明確約定工作時間的，只是約定每小時的工作報酬，以完成一定的工作任務后的實際工作時間計算勞動報酬。這種“鐘點工”關(guān)系雙方形成的是勞務關(guān)系，而非勞動關(guān)系，所以，不受《勞動法》的調(diào)整，超過以外的工作時間無須支付加班工資。

(3)勞務派遣用工

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費的義務，所以，勞務派遣用工形式下，如果勞動者存在加班的，用工單位須支付加班費，派遣單位無須支付加班費。

三、加班工資計算基數(shù)的認定和計算

根據(jù)“約定優(yōu)于法定”的原則，用人單位、工會以及職工代表集體協(xié)商確定加班工資計算基數(shù)應當優(yōu)先法定的“標準工資”適用。在沒有約定下認定加班工資計算基數(shù)時，首先要將不屬于工資的項目排除，如用人單位給付的飲料費、集體福利費、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助;其次工資包括季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務提成等。

四、加班工資的舉證責任(重點部分)

1、加班時間的舉證責任

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。如果用人單位舉不出證據(jù)證明勞動者的實際工作時間，則一般以用人單位舉證不能為由采信勞動者關(guān)于加班時間的主張，如果勞動者主張明顯超出合理范疇，則法院酌情予以調(diào)整。

2、加班時間真實性的認定問題

很多用人單位不是沒有考勤記錄，而是電子考勤，或者是打卡考勤沒有勞動者簽名，勞動者對此一概不認。由于電子考勤記錄容易被修改，用人單位不能舉證證明系電腦原始生成，所以，一般并不采信電子考勤記錄。同樣，對于沒有勞動者簽名(簽勞動者名字的為公司管理人員)的打卡考勤記錄，也存在偽造的可能，一般也不予采信。

電子考勤是一個普遍現(xiàn)象，是現(xiàn)代化管理的一個表現(xiàn)，應當?shù)玫椒傻某姓J，但由于電子考勤記錄又的確存在偽造的可能，故對于電子考勤記錄的證明標準不宜過高，不需要達到確實充分的程度，如果有其他證據(jù)證明電子考勤記錄上的某條記錄是真實的，比如勞動者某一天請假沒有來上班，用人單位提交了請假條，電子考勤記錄也顯示這一天沒有考勤記錄，如果存在相當多的考勤記錄可以與其他證據(jù)相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實性。

3、關(guān)于加班工資舉證責任分配的一些看法

當事人因加班工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任可作如下分配：

(1)用人單位應就勞動者已領(lǐng)取加班工資的情況進行舉證。

(2)用人單位延期支付加班工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付加班工資的原因進行舉證。

(3)勞動者主張作為加班工資計算基數(shù)的工資標準高于勞動合同約定或已實際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

(4)因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。

(5)勞動者主張加班工資，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者正常上班的事實負舉證責任;用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信;用人單位不能就勞動者正常上班時間舉證的，應采信勞動者主張的加班時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調(diào)整。用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)(如工資支付資料、請假條、出差記錄等)相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。

(6)勞動者主張用人單位拖欠、克扣加班工資的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔舉證責任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應對勞動者首次主張權(quán)利之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔舉證責任。上款所稱的工資支付表應包括支付單位名稱、工資計發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標準工資以及加班工資等應發(fā)項目以及扣除的項目、金額及工資帳號等記錄。

五、加班工資的追索時效問題

1、應正確理解關(guān)于加班工資的仲裁時效的法律規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，對于加班工資適用特別仲裁時效，勞動者主張加班工資的時效從勞動關(guān)系解除或終止之日起計算，不從應發(fā)工資之日起計算。實踐中認為加班工資適用2年訴訟時效的做法有誤。如果勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，則加班工資申請仲裁時效從拒付之日起計算。

加班工資屬于“勞動報酬”，適用特殊仲裁時效，勞動者在職期間或勞動關(guān)系終止后一年內(nèi)提出加班工資的請求都是符合仲裁時效規(guī)定的。在勞動關(guān)系終止或解除一年之后，勞動者逾期提出加班工資主張的，才受到仲裁時效限制。

2、關(guān)于工資支付憑證保存期為兩年的規(guī)定，不能簡單地理解為限制勞動者主張加班工資的訴訟時效。

原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。根據(jù)工資支付憑證保存期為兩年的規(guī)定，用人單位在這一保存期限內(nèi)負有保存義務。用人單位履行了保存工資憑證義務，僅表明用人單位完全履行了保存期限內(nèi)工資憑證所證明的已支付相應勞動報酬這一事實。而在此兩年期間之前或之后的工資支付義務(而不是保存義務)并不能當然免責。事實上，關(guān)于工資憑證在內(nèi)的財務憑證，財政部1998年頒布的《會計檔案管理辦法》規(guī)定了至少3年最長25年的保管期限。

六、包月工資的認定問題

實踐中，有的用人單位在勞動合同中與勞動者約定實行包薪制或者約定月薪某某元(包含加班工資)，但是，沒有約定包含的加班時間是多少?實際操作中不論勞動者加班多少小時，均按雙方約定的月薪給付，這種約定是否有效?還有的沒有在勞動合同中約定實行包薪制，但是，有其他證據(jù)證明已經(jīng)支付的工資包含加班工資的，比如每月的工資條顯示，不管勞動者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人單位均支付固定的同等數(shù)額的工資給勞動者，這種情況能否認定雙方已實行包薪制?

有意見認為，以上兩種方式均可以認定有效，即用人單位無需再支付加班工資，但是經(jīng)過折算后，如果基本時薪?jīng)]有低于最低工資標準的，則有效，如果低于最低工資標準，則應按最低工資標準補足。