根據《國家工商行政管理總局關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》(以下簡稱第86條第2款)的規定,本規定所稱不為公眾所知,是指不能直接從公共渠道獲取信息。
中華人民共和國專利法第二十二條第二款規定,被授予專利權的發明或者實用新型的“新穎性”是指發明或者實用新型不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人在申請日前就同一發明或者實用新型向國務院專利行政部門提出申請,并記載在專利申請文件或者申請日后公布的專利文件中。”
通過對上述兩條規定的比較,商業秘密的新穎性低于專利,覆蓋面廣;商業秘密的新穎性并不排除兩個以上的所有者同時擁有一個商業秘密,每個所有者的權利是平行的,而不是完全排他性的;一些商業秘密可能同時被多個單位或個人擁有;此外,當技術信息或公式成為商業秘密時,并不妨礙他人通過獨立開發、反向工程、公開觀察、善意獲取等方式和手段獲得相同的技術信息或公式,從而成為所有者。這顯然不同于專利的新穎性。專利的新穎性是基于壟斷和排他性。專利法不僅禁止通過自主開發獲得專利技術,而且禁止通過反向工程獲得專利技術在司法實踐中,通常有三種方式來判斷它是否新穎,是否為公眾所知:
首先,是否公開發表,不僅包括在出版物(如報紙、雜志和專利文件等書籍)上發表,還包括通過其他方式(如電影和磁盤)制成各種有形載體,包括通過口頭交談、報告演講、視聽報告等方式披露商業秘密,以及通過模擬演示讓公眾了解其商業秘密
在此提醒讀者,證明新穎性的責任在于商業秘密的權利人。如權利人確認自己開發的技術為商業秘密的,應當提供技術資料、圖紙、模具、開發費用等證據。在實踐中,在多方發生爭議后,我們無法提供上述證據材料。原因是我們在進行技術研發時從未想過這是商業秘密,也沒有刻意保留相關資料或采取必要的保密措施,這對以后的權利保護非常不利
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