在商品房預(yù)售交易中，買受人支付第一期規(guī)定的房?jī)r(jià)后，貸款銀行代為支付剩余房?jī)r(jià)，并將購(gòu)買的商品房抵押給貸款銀行，作為償還貸款的擔(dān)保，這就是所謂的預(yù)售商品抵押貸款房屋貸款，這樣，難以支付全部房款的消費(fèi)者可以購(gòu)買商品房，開(kāi)發(fā)商可以盡快收到房款，銀行的業(yè)務(wù)可以擴(kuò)大。預(yù)售商品房買受人向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)，銀行與買受人簽訂書面抵押合同，規(guī)定買受人將其購(gòu)買的商品房抵押給銀行作為貸款擔(dān)保。在正常情況下，商品房預(yù)售合同的買受人作為貸款人，應(yīng)當(dāng)按照貸款合同的約定無(wú)異議分期向銀行履行還款義務(wù)。但是，如果發(fā)生商品房銷售糾紛，如開(kāi)發(fā)商未能按時(shí)交付房屋，甚至未完成開(kāi)發(fā)，買方可要求取消商品房預(yù)售合同，并可停止向銀行還款。當(dāng)然，貸款人未能履行其還款義務(wù)已構(gòu)成違約。然而，在這種情況下，銀行能否就抵押品申請(qǐng)抵押貸款？銀行行使抵押權(quán)面臨的首要問(wèn)題是銀行與預(yù)售商品房買受人簽訂的抵押合同是否生效。《合同法》第32條規(guī)定，當(dāng)事人以合同書形式訂立合同的，合同自雙方簽字或者蓋章時(shí)成立。實(shí)踐中，銀行與預(yù)售商品房買受人應(yīng)通過(guò)簽訂抵押合同的方式訂立合同。當(dāng)合同雙方簽字或蓋章時(shí)，抵押合同應(yīng)無(wú)異議成立。此外，根據(jù)《合同法》第44條，依法成立的合同自成立之日起生效。該條第2款還規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的，從其規(guī)定。由此可見(jiàn)，合同的效力取決于合同是否合法，法律、行政法規(guī)是否要求審批和登記手續(xù)才能生效。首先，讓我們看看抵押合同的合法性。這個(gè)問(wèn)題涉及兩個(gè)方面：第一，抵押是否合法？第二：抵押合同中的抵押人是否具有法律主體資格。第二方面，抵押人在抵押合同中具有法定主體資格的，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是抵押人必須具有民事行為能力和民事行為能力，二是抵押人必須具有處分抵押物的權(quán)利，作為抵押人的第一個(gè)條件，民事行為人的民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不得重復(fù)。因此，在分析預(yù)售房地產(chǎn)抵押合同中抵押人的主體資格時(shí)，我們主要討論：抵押人作為商品房預(yù)售合同的買受人是否有權(quán)處分在建房屋？1、抵押財(cái)產(chǎn)的合法性：2。物權(quán)客體是一種特定的、獨(dú)立的物，物是指具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值并能被人控制的具有客觀實(shí)質(zhì)性的物質(zhì)實(shí)體和自然力。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)是一種客觀客體。但是，在商品房預(yù)售交易中，該商品房可以在簽訂合同時(shí)在建。根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度的不同，一些預(yù)售商品房甚至可能沒(méi)有提綱，因此不具備客觀的物質(zhì)性。當(dāng)事人以不存在物設(shè)定抵押，違背了物權(quán)客體的客觀實(shí)質(zhì)性。但是，如果我們否認(rèn)在建住房抵押貸款在房地產(chǎn)預(yù)售中的合法性，將會(huì)對(duì)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成巨大的打擊。事實(shí)上,鑒于"擔(dān)保法"對(duì)在建不動(dòng)產(chǎn)是否可以抵押沒(méi)有明確規(guī)定,中國(guó)法律也規(guī)定在建船舶可以設(shè)定抵押,，最高人民法院頒布的《擔(dān)保法司法解釋》明確解釋了在建房屋或其他在建建筑物的抵押效力。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》（2000年12月13日施行）第四十七條規(guī)定：以依法批準(zhǔn)尚未建成或者正在建設(shè)的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人已經(jīng)辦理抵押物登記，人民法院可以裁定抵押有效因此，盡管在建房屋不符合財(cái)產(chǎn)的客觀實(shí)質(zhì)性，但也可以作為特定抵押進(jìn)行抵押。2、抵押人的處分權(quán)：中國(guó)《擔(dān)保法》第34條明確規(guī)定，抵押房屋必須歸抵押人所有。在建房屋的所有權(quán)存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，隨著預(yù)購(gòu)人支付房屋價(jià)款，房屋所有權(quán)將逐漸轉(zhuǎn)移給買受人。這種觀點(diǎn)使得買受人和出賣人可能同時(shí)擁有同一房地產(chǎn)的所有權(quán)，這違反了《物權(quán)法》中“一物一權(quán)”的原則，與不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記效力的法律規(guī)定不一致。雖然買方已經(jīng)簽訂了房地產(chǎn)預(yù)售合同，但獲得房地產(chǎn)所有權(quán)也取決于兩個(gè)因素。一是所購(gòu)房屋已建成客觀有形物，二是已辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記并取得在建房屋的權(quán)利證書，預(yù)售合同的買受人在房屋竣工并辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記后，才能取得該房屋的所有權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，預(yù)售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問(wèn)題