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寧波
國際商事仲裁協議的獨立性始源
國際商事仲裁協議是指當事人各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議(以下簡稱仲裁協議)。我國學界一般認為，書面的仲裁協議主要有三種類型，即仲裁條款(ArbitrationClause)、仲裁協議書(SubmissiontoArbitrationAgreements)和其他表示提交仲裁的文件。因此，在我國商事仲裁理論中，一般將國際商事仲裁協議的獨立性問題歸結為仲裁條款的獨立性。對此，學者一般認為，“國際商事仲裁協議的種類可以是多樣的，它們都表明了雙方當事人自愿將它們之間有關合同法律關系的爭議交付仲裁解決的意愿，都是針對合同的法律關系而起作用的，僅就此意義上，仲裁協議具有從屬于主合同的性質”.“對于在爭議發生后雙方當事人所單獨訂立的仲裁協議書、以及在爭議發生之前或爭議發生之后雙方當事人的一些其他表示提交仲裁的書面文件，這兩大類仲裁協議由于與主合同是相互分離的，從形式到內容均徹底獨立于主合同，因而各國的法律都確認其有效性不受主合同的效力的影響，即是爭議的雙方當事人所訂立的主合同無效或失效，仲裁庭仍可以依據該提交仲裁的仲裁協議對案件行使管轄權，并最終作出裁決。然而，在國際商事交往中，為了使國際商事正以得到及時妥善的解決，當事人往往在國際商事合同中訂立爭議解決條款。那么，對于這種以仲裁條款形式出現的仲裁協議，在理論和實踐中就隨之產生了這樣一個問題：當包含有仲裁條款的國際商事合同被確認為無效或失效時，作為合同一部分的仲裁條款是否仍然有效?換言之，當事人能否依據一份無效合同中所包含的仲裁條款提請仲裁?仲裁庭能否據此取得對爭議案件的管轄權?這一問題就是仲裁條款的獨立性問題”.對此，筆者不敢茍同。筆者認為，我國商事仲裁理論的這樣研究思路過于狹隘，因而得出的結論自然過于膚淺。筆者認為，要真正全面而深刻地認識國際商事仲裁協議的獨立性問題，就必須跳出國際商事仲裁理論的狹小領域，從整個民事程序法乃至整個程序正義理論(特別是應當借鑒刑事訴訟法學中的程序正義理論)的視野來對國際商事仲裁協議的獨立性問題進行新的審視。筆者認為，仲裁協議的獨立性問題，從根本上講，與仲裁協議的具體表現形式并無直接關系，而是取決于仲裁協議的特殊本質。
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