國際私法中的當(dāng)事人意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致表達(dá)意愿，自由選擇控制合同準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇原則。通過對(duì)加拿大魁北克合同法適用規(guī)則與中國最高人民法院2007年頒布的《涉外民商事合同糾紛審理法律適用規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的比較研究，本文詳細(xì)論述了涉外民商事合同法適用中的意思自治原則，當(dāng)事人選擇法律的方式可以分為明示和默示。明示選擇是指當(dāng)事人以書面或口頭形式明確選擇法律。默示選擇是指當(dāng)事人沒有明確選擇適用于其合同的法律，法院根據(jù)合同條款、案件事實(shí)或與合同有關(guān)的其他法律行為推斷合同當(dāng)事人選擇法律的意圖。在這兩種法律選擇中，明確選擇是透明的、穩(wěn)定的，這已得到各國立法實(shí)踐的普遍肯定。因此，是否承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的法律，以及在多大程度上承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的法律，成為解決這一問題的關(guān)鍵。目前，世界上大多數(shù)國家對(duì)默示選擇采取了有限的承認(rèn)態(tài)度，即一方面允許默示選擇的方式，同時(shí)對(duì)判斷的對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)做出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。中國最高人民法院新頒布的《規(guī)定》第三條和第五條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以明示方式選擇或者變更合同爭(zhēng)議適用的法律”，當(dāng)事人未選擇適用于合同糾紛的法律的，適用與合同關(guān)系最密切的國家或者地區(qū)的法律上述規(guī)定表明，我國立法取消了默示推定，直接采用了“意思自治+最密切聯(lián)系原則”的“二重奏”，這也是近年來沖突法理論和立法中的一個(gè)新命題

我國立法采用“意思自治+最近聯(lián)系”的原則來確定當(dāng)事人選擇法律的方式，避免了對(duì)當(dāng)事人真實(shí)意思的推斷，因此，默示選擇實(shí)際上已經(jīng)失去了適用的空間，但一些規(guī)定也存在一些問題。例如《規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：當(dāng)事人不選擇適用于合同糾紛的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律，對(duì)適用該法律不提出異議的，視為當(dāng)事人選擇了適用于合同糾紛的法律這項(xiàng)規(guī)定至少提出了一個(gè)問題：如果當(dāng)事人選擇法律是因?yàn)樗麄冊(cè)芍鲝堊约旱臋?quán)利，那么這種“推定的法律選擇”與允許默示的法律選擇之間有什么實(shí)質(zhì)性區(qū)別？如果這表明中國對(duì)默示選擇的承認(rèn)有限，這是否違反了第3條當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間魁北克法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間。但總的來說，魁北克國際私法是一項(xiàng)自由的立法，旨在最大限度地賦予當(dāng)事人選擇法律的自由。也就是說，無論是在合同訂立時(shí)選擇法律，還是在合同訂立后，甚至在法庭審理過程中選擇法律，都屬于意思自治原則的含義。中國最高人民法院新頒布的《規(guī)定》第四條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在第一審辯論結(jié)束前協(xié)商一致選擇或者變更適用于合同糾紛的法律?！?/p>

本條例規(guī)定：涉外民商事合同當(dāng)事人首次選擇法律，這是我國立法的重大突破。筆者認(rèn)為，在法院作出一審判決之前，當(dāng)事人可以在合同訂立時(shí)選擇或變更規(guī)范其合同關(guān)系的法律規(guī)范。變更應(yīng)具有追溯效力，但不得影響第三方的權(quán)益

雙方選擇法律的內(nèi)容和范圍

對(duì)于雙方選擇法律的內(nèi)容和范圍，魁北克法律主張盡可能少地限制或干預(yù)。首先，選擇適用法律的權(quán)利不僅限于涉外合同的當(dāng)事人，即使是簡(jiǎn)單的國內(nèi)合同，當(dāng)事人也可以選擇外國法律作為適用法律，只要它不違反“國家法律中的強(qiáng)制性規(guī)范，該規(guī)范應(yīng)在沒有當(dāng)事人選擇的情況下適用”

其次，當(dāng)事人選擇法律自由的另一種表現(xiàn)形式是適用分割方法?？笨嗣穹ǖ湟?guī)定，當(dāng)事人可以選擇適用于整個(gè)合同的法律或適用于部分合同的法律

與魁北克法的規(guī)定不同，中國法律對(duì)當(dāng)事人選擇法律的內(nèi)容和范圍規(guī)定了一定的限制。中國最高人民法院新頒布的《規(guī)定》第一條規(guī)定：“涉外民商事合同適用的法律是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。”由此可見，涉外民商事合同當(dāng)事人在選擇法律時(shí)，只能是實(shí)體法，不能是沖突法和程序法。作者認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法律不應(yīng)包括法律沖突，因?yàn)檫@樣做將使當(dāng)事人能夠履行更多的注意義務(wù)，這很可能無法真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意圖，違反他們最初的期望。我國《規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定很好地體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，但缺乏對(duì)弱者利益保護(hù)的考慮。在消費(fèi)合同、勞動(dòng)合同等特殊合同中，當(dāng)事人的地位并不平等。在這種情況下，形式上的合同自由將導(dǎo)致相對(duì)強(qiáng)大的一方將合同變成實(shí)現(xiàn)其意愿的工具。各國國內(nèi)實(shí)體法將對(duì)特殊合同進(jìn)行特殊限制，以保護(hù)弱勢(shì)當(dāng)事人的利益。相應(yīng)地，中國的法律沖突也應(yīng)該在這些領(lǐng)域?qū)Ξ?dāng)事人意思自治原則施加一些必要的限制

對(duì)當(dāng)事人選擇法律的限制

如上所述，魁北克的法律主張限制或盡可能少地干預(yù)當(dāng)事人選擇法律的內(nèi)容和范圍?？笨肆⒎ㄕ哒J(rèn)為，即使是純粹的國內(nèi)合同，當(dāng)事人也可以選擇外國法律作為適用法律，只要這不違反“該國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范，該規(guī)范本應(yīng)在當(dāng)事人沒有選擇的情況下適用”《羅馬合同債務(wù)法適用公約》確立的“意思自治強(qiáng)制性規(guī)則”的二元對(duì)立模式表明，在強(qiáng)制性規(guī)則規(guī)定的擔(dān)保邊界內(nèi)，對(duì)意思自治的任何限制都是多余的，意思自治的終結(jié)是強(qiáng)制性規(guī)則的起點(diǎn)。與魁北克法不同，我國立法對(duì)當(dāng)事人選擇法律的限制較為詳細(xì)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的限制。《規(guī)定》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人逃避中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不具有適用外國法律的效力，合同糾紛適用中華人民共和國法律”

（2）治安管理預(yù)訂限制。《規(guī)定》第七條規(guī)定：“外國法律的適用違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，不適用外國法律，但適用中華人民共和國法律”

（3）對(duì)特殊合同法律選擇的限制。這些條款還限制了某些特定合同的意思自治?！兑?guī)定》第八條列出了在中華人民共和國境內(nèi)履行的八項(xiàng)特殊合同。這八項(xiàng)特殊合同必須適用中華人民共和國法律，即在上述合同中排除當(dāng)事人意思自治的適用

該規(guī)定系統(tǒng)地限制了當(dāng)事人意思自治原則，符合現(xiàn)代國家立法的發(fā)展趨勢(shì)。然而，第6條禁止合法逃避的規(guī)定仍有爭(zhēng)議。首先，從理論上講，法律規(guī)避之所以無效，是因?yàn)樗徽J(rèn)定為欺詐，而欺詐會(huì)使一切無效。但事實(shí)上，法律規(guī)避本質(zhì)上不是欺詐，而是當(dāng)事人主動(dòng)選擇法律的行為。欺詐在主觀上是惡意的，但規(guī)避并不總是如此；欺詐手段是非法的，而規(guī)避強(qiáng)調(diào)的是按照規(guī)定進(jìn)行規(guī)避。其次，從實(shí)踐的角度來看，認(rèn)定法律規(guī)避無效并不意味著保護(hù)國際民商事交易的穩(wěn)定和善意相對(duì)人的利益，這可能導(dǎo)致不公平的事實(shí)。同時(shí)