關于民事程序選擇權的問題，在中國的民事訴訟法以及相關司法解釋中雖有規定，但不太系統，且職權主義彩色太濃，導致司法實踐中當事人的民事程序選擇權大多流于形式。民事訴訟中的程序選擇權是當事人雙方對解決糾紛的一些程序性事項的協議選擇，本質上類似于一種訴訟契約，是以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。在當前淡化職權主義，強化當事人主義的趨勢下，法律對當事人在程序性事項中所達成的這種合意應給予充分的尊重和保障，從而有利于實現司法公正的目的。

法律咨詢：

您好，民事案件二審程序能不能進行書面審理?

法律網律師解答：

書面審理是行政訴訟程序中的概念。是指第二審人民法院只就當事人的上訴狀及其他書面材料進行審理，不需要訴訟參加人出席法庭，而直接作出判決或者裁定的一種審理方式。

而在民事案件二審程序中，只有在經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，才可以徑行判決、裁定。

這里所說的“徑行判決、裁定”的前提條件包括：

1、閱卷和調查;

2、詢問當事人;

3、事實核對清楚;

4、合議庭認為不需要開庭審理。

其中，調查、詢問當事人就已經超出了書面審理的界限，這些內容顯然比單純的書面審理要復雜得多。

因此，“徑行判決、裁定”是不能和“書面審理”劃等號的。

相關法律知識：

我國民事訴訟法及相關解釋意見對于二審中撤回起訴的規定僅明確見于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(下稱“《民訴意見》”)第191條，該條規定“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”據此，二審中當事人的確享有撤回起訴的權利，但結合整個民事訴訟法的立法意圖及程序體系，這個撤回起訴的權利并不是沒有限制條件的。

首先，《民訴意見》第191條前半段規定了允許當事人在二審中申請撤訴的前提條件是“當事人在二審中達成和解協議的”且必須是“因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的”，這表明二審中的撤訴不同于一審，不僅需要符合一審中的各項撤訴條件(如不得因此損害國家、集體或第三人利益等)，還特別指出必須是因雙方和解而申請撤訴。故前述案例中，二審法院僅引用民訴法第131條第一款內容而作出準許撤訴的裁定，明顯法律依據不足。

其次，從法條間的關系來分析，第131條位于《民訴法》第二編第十二章“第一審普通程序”中，是對普通程序第一審中原告撤訴的規定。該法第十四章“第二審程序”中僅對第二審當事人撤回上訴作出了規定，而對撤回起訴的情況并無提及。出于以下考慮，筆者認為即使有第157條作為補充條款兜底，仍然不能就此認為對二審中的撤回起訴一事可以引用第131條的相關規定。因對于二審中撤回起訴的情況，已有《民訴意見》第191條特別對此做了說明，依照“有特別規定的，按特別規定處理”的原則，該情況就不應再歸屬于《民訴法》第157條所說的“適用第一審普通程序”的范疇。

最后，從案件的實際操作來分析。較之一審程序中當事人對案件發展的未知性，二審時雙方當事人都已經有了一份“效力待定”的民事判決書，這是法院對雙方糾紛的初步司法意見，但也有可能成為最終的司法決定(如果二審法院作出維持原判決的裁判的話)。此時原告方可以手捏這份一審判決而觀察揣度二審的局勢發展。從“利益平衡”的出發點考慮，我們有理由相信，此時原告的撤回起訴難免將帶有更多的“趨利避害”心理，撤回起訴不過是逃避最終不利于自己的終審判決罷了。