在商標(biāo)侵權(quán)的定義中，行為人使用與商標(biāo)權(quán)人相同的商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)行為是毫無疑問的，而使用與其商標(biāo)近似的商標(biāo)也屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，商標(biāo)近似的含義模棱兩可，我國法律是如何規(guī)定的?律霸在本文中就將為您介紹商標(biāo)近似侵權(quán)中的“商標(biāo)近似”如何認(rèn)定。

一、“商標(biāo)近似”含義概述

我國《法釋[2002]32號》將“商標(biāo)近似”定義為：是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》也有類似的定義。根據(jù)我國商標(biāo)構(gòu)成要素，商標(biāo)近似包括外觀近似、發(fā)音近似和含義近似三種近似情形。

二、 商標(biāo)近似侵權(quán)中的“商標(biāo)近似”如何認(rèn)定

(一)我國“商標(biāo)近似”認(rèn)定原則

按照我國“法釋[2002]32號”司法解釋第十條規(guī)定，關(guān)于商標(biāo)近似應(yīng)遵循以下原則。

1、關(guān)于相關(guān)公眾的一般注意力原則

我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(下稱《法釋[2002]32號》)規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

根據(jù)該規(guī)定，“相關(guān)公眾”具體包括兩部分，一是“有關(guān)的消費(fèi)者”，二是“有密切聯(lián)系的經(jīng)營者。

所謂一般注意力是指從相關(guān)公眾的主觀關(guān)注程度上，只是施以一般注意力。關(guān)于相關(guān)公眾一般注意力，需考慮以下因素：

(1)首先，相關(guān)公眾必須是“合理謹(jǐn)慎”的購買者(或潛在購買者)。

(2)其次，相關(guān)公眾一般注意力要結(jié)合商品特點(diǎn)考慮。特別在價格因素上，消費(fèi)者在購買商品時會隨著價格不同而施以不同的注意力，產(chǎn)生不同的結(jié)果。

(3)相關(guān)公眾一般注意力要結(jié)合消費(fèi)者的身份考慮，如果商品的消費(fèi)群體是專業(yè)人士或商業(yè)性采購者，商標(biāo)的近似引起他們對商品來源等發(fā)生誤認(rèn)可能性相對較小，如果是普通購買者，混淆的可能性就會較大。同理，成人的注意程度會比未成年人的注意程度更高。

(4)消費(fèi)者的消費(fèi)模式對于相關(guān)公眾的注意力程度也有一定影響。采用不同模式購物，消費(fèi)者關(guān)注商品或服務(wù)的程度不同。

同時，關(guān)于相關(guān)公眾注意力原則還需考慮購買時間、銷售地域等因素。

2、考慮商標(biāo)的顯著性和知名度原則

商標(biāo)顯著性是指商標(biāo)所具有的標(biāo)識經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)并區(qū)別不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的屬性。商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，其區(qū)分、識別力越強(qiáng)，受人攀附的可能性也越大，所需保護(hù)的范圍越廣，其他商標(biāo)只需與其有少許近似，即可能構(gòu)成混淆。

同理，商標(biāo)作為商譽(yù)最為重要的載體之一，商標(biāo)知名度越高，則說明商標(biāo)持有人為之所付出的持續(xù)努力越多，此商標(biāo)承載的商譽(yù)也越多，那么可以說其通過使用已獲得了更多的顯著性。對知名度高的商標(biāo)，被“依傍”的可能性也越大，引起消費(fèi)者聯(lián)想的可能性也越多。

3、個案審查原則

個案原則并非法定原則，但一直在司法實(shí)踐中被強(qiáng)調(diào)。

總之，商標(biāo)之間近似并非一成不變，而且關(guān)于商標(biāo)近似的判斷仍然具有很強(qiáng)的主觀性，要結(jié)合個案的不同作具體情況的分析，沒有“一試就靈”固定的量化標(biāo)準(zhǔn)，只能從相關(guān)消費(fèi)者角度，按商標(biāo)近似判斷原則，結(jié)合個案中的相關(guān)因素綜合確定。

(二)商標(biāo)近似認(rèn)定方法

關(guān)于商標(biāo)近似認(rèn)定，除遵循上述原則外，還需適用以下方法。

1、整體比對方法

整體比對是指對兩商標(biāo)近似性進(jìn)行比較時，將構(gòu)成商標(biāo)各要素的組合作為一個不可分割的整體進(jìn)行觀察，看兩商標(biāo)留給相關(guān)公眾的整體印象是否容易導(dǎo)致混淆。進(jìn)行商標(biāo)整體比對是基于消費(fèi)者的心理特點(diǎn)所決定。消費(fèi)者的整體印象在商標(biāo)近似判斷中一般具有決定意義。如商標(biāo)標(biāo)識具體要素有差別，但整體相似，仍能使消費(fèi)者誤認(rèn)。反之，即使商標(biāo)標(biāo)識具體要素相同，但整體不構(gòu)成近似和誤認(rèn)，仍不構(gòu)成商標(biāo)近似。

2、主要部分比對方法

商標(biāo)近似除進(jìn)行整體比對，還需輔之以主要部分比對方法。比對主要部分方法是整體觀察方法的必要補(bǔ)充。主要部分比對方法，關(guān)鍵在于對“主要部分”的判斷。

我國關(guān)于商標(biāo)近似判斷方法只提出“主要部分比對”方法，但在何種情形下進(jìn)行“主要部分比對”，何為“主要部分”，都沒有明確規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中大多不把具有描述性或通用性部分作為“主要部分”。 關(guān)于文字和圖形組合商標(biāo)，基于文字呼叫功能在商品流通中的作用，對近似性判斷影響大，一般會優(yōu)先考慮將文字部分作為“主要部分”。

在商標(biāo)近似判斷中，對“整體比對”方法和“主要部分比對”方法的適用并不能絕對，需根據(jù)所比對商標(biāo)具體構(gòu)成情況，并考慮個案實(shí)際進(jìn)行判斷。

3、隔離觀察方法

隔離觀察是指在判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似時，將二者隔離，以一商標(biāo)給相關(guān)公眾留下的印象為標(biāo)準(zhǔn)判斷另一商標(biāo)是否近似。正如AIPPI認(rèn)為：“應(yīng)該結(jié)合相關(guān)公眾實(shí)際感受商標(biāo)的方式，以及商標(biāo)使用的具體情況對相關(guān)公眾的效應(yīng)，進(jìn)行商標(biāo)比較。比較不是直接進(jìn)行的，而是一遠(yuǎn)一近的比較”。

依據(jù)普通消費(fèi)者的感知特點(diǎn)，采取“隔離觀察”方法對商標(biāo)近似進(jìn)行判斷具有合理性。但該方法的真正實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵還在于“認(rèn)定主體”及“比對環(huán)境”的確定。需要確定適合的相關(guān)公眾，模擬相關(guān)商品的交易情景，以準(zhǔn)確獲得消費(fèi)者的認(rèn)知。如不能采取科學(xué)、合理的方法，有效的配套措施來確定相關(guān)公眾，模擬真實(shí)購物環(huán)境進(jìn)行“隔離觀察”，而僅對商品之間、商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行物理性比對分析，就背離了“隔離觀察”規(guī)定的初衷，該方法也只能停留在理論上，仍然是由裁決者對近似商標(biāo)直接比對下的主觀判斷取代“隔離觀察”下的消費(fèi)者認(rèn)知。

以上就是律霸就商標(biāo)近似侵權(quán)中的“商標(biāo)近似”如何認(rèn)定所做的介紹。商標(biāo)近似的含義并沒有明確的解釋，具體認(rèn)定還需參照實(shí)際情況。一旦認(rèn)定該行為屬于商標(biāo)侵權(quán)，侵權(quán)人就須對商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行賠償，如果情節(jié)嚴(yán)重的話，侵權(quán)人還需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。另外，了解相關(guān)法律知識也十分必要，在遭遇商標(biāo)侵權(quán)時也能使用法律武器保護(hù)自身的合法權(quán)益。

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