一、自始履行不能概述

自始履行不能，是指在給付義務成立之時給付即為不可能。此概念最早起源于羅馬法，法學家賽*斯曾提出過“給付不能的債務無效”的論斷。履行不能是契約法核心問題之一，因為它的發(fā)生會影響契約目的客觀上無法實現(xiàn)，進而發(fā)生債務消滅或轉(zhuǎn)化為損害賠償之債。作為履行不能之一的自始履行不能，涉及到合同是否能成立，或即使成立了，合同卻因為沒能得到履行而產(chǎn)生如何確定當事人的權(quán)利義務的享有和負擔問題。因而，它也是值得探討的問題。通說認為，以債務成立時是否有履行不能的事實存在為標準，將履行不能分為自始不能和嗣后不能，與自始不能相對的是嗣后不能，即債務成立后發(fā)生的給付不可能。

傳統(tǒng)理論和立法，嗣后不能是關(guān)于債務履行、違約責任的問題，對于合同效力沒有影響。而對于自始履行不能的合同，傳統(tǒng)理論以確認其無效為原則。受羅馬法影響，德國傳統(tǒng)學理認為，在契約法上標的之何時不能，有極大意義，如果標的無法實現(xiàn)，則不發(fā)生法律上的效力。大陸法系國家民法典多承襲之，如修改前的《德國民法典》第306條規(guī)定：“以不能的給付為標的契約，無效”，《瑞士債務法》第20條完全采納了這一原則，我國臺灣地區(qū)民法第246條也效仿德國法作了規(guī)定。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，有學者指出：“此項規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認契約有效，而令債務人負不能履行之賠償責任。”

而近年來，關(guān)于自始不能導致合同無效的理論和立法都有所改變，其趨勢是自始不能不再作為合同無效的原因，立法和司法實踐逐漸將此種狀態(tài)的合同視為有效，從而使債務人負債務違反的責任。《國際商事合同通則》明確規(guī)定“合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力”，“合同訂立時一方當事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)之財產(chǎn)的事實本身不影響合同的效力”;修改后的《德國民法典》第311a條規(guī)定：在訂立合同時給付障礙已經(jīng)存在的，不影響合同的有效性并不再區(qū)分締約前的不能與締約后的不能，而是將標的不能作為影響合同履行的原因。我們從以下對傳統(tǒng)理論和立法的缺陷的分析，以及對自始履行不能情況下仍認為合同有效的可行性和價值的考察，就能發(fā)現(xiàn)這種趨勢是有其合理性的。