一、締約過失責任的性質是如何的

締約過失責任，又稱先契約責任。我國民法通則和合同法均未規定締約過失責任的具體概念，但國內民法學界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關于締約過失責任的規定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《合同法》第42條也規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

締約過失責任是指訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。

締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約過程中的體現。從嚴格意義上講，締約過失責任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當得利、侵權行為并立的債的產生原因，當事人得依締約過失責任形成獨立的債權請求權。締約過失責任不是違約責任，也不是侵權責任，雖然在其歷史發展過程中，締約過失責任曾被歸入違約責任，也曾被歸入侵權責任體系內，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責任和侵權責任是不能周密得保護締約當事人的，締約過失責任正是基于彌補合同法和侵權行為法功能上的欠缺而自成獨立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當事人開始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護交易，應該是對整個過程加以全面的規制：對成交的保護通過賦予合同關系并配置違約責任的途徑達到目的;接觸磋商的保護通過無主給付義務的法定債這一關系并配置締約過失責任的方式完成任務。締約過失責任制度突破了傳統合同法違約承擔民事責任的觀念，彌補了合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務的漏洞，對于有效和全面保護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要的意義。

二、締約過失責任的法律基礎

締約過失責任的法律基礎是什么，學界觀點不一，大致分以下幾種：

(一)侵權行為說。德國民法制定后的十年內，有關締約過失責任的法律基礎，占主導地位的是侵權行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發生的損害，屬于侵權行為法調整的范圍，應按侵權行為法的規定追究行為人的責任

(二)法律行為說。侵權行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約;默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

(三)法律規定說。該說為布*克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。

(四)誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規定的一種責任，而法律作出這種規定的基礎就在于誠實信用。筆者同意該種觀點。

三、締約過失責任的構成條件

學界一般認為，締約過失責任的成立應當具備以下四個條件：

(一)締約一方違反先契約義務。締約過失責任與違約責任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關的義務，但締約過失責任與違約責任的不同之處在于它違反的是先契約義務，而非合同義務。所謂先契約義務，是指當事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意和保護義務。先契約義務具有如下法律特征：1、先契約義務是法定義務。締約過失責任的誕生地——德國司法界普遍認為，締約過失責任的基礎源于法律的直接規定，即便法律沒有精準、恰當的規定，也允許法院采取類推適用。正因為先契約義務的效力源于法律的強制性規定，所以無須當事人事先約定，也不允許當事人約定排除。2、先契約義務是附隨義務。先契約義務并非獨立存在的法律義務，而是附隨于合同義務而存在。只有當事人善意履行了先契約義務，合同才能有效成立。因此，先契約義務與合同義務之間具有因果條件關系和時間序列性。3、先契約義務不是給付義務。先契約義務與合同義務的另一重大區別在于它不以給付為內容，這是因為先契約義務是合同成立之前締約方所負的義務，而給付義務是合同之債的核心內容，因此，在合同未成立之前，當事人之間不會有給付義務。

(二)因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤消，給相對人造成了信賴利益的損害，或者因行為人未盡適當注意義務而使合同相對人受到人身或財產損害。民事責任一般以損害事實的存在為其前提條件，締約過失責任也不例外。一般認為，締約過失責任中的損失主要信賴利益的損失，這種損失既非現有財產的實質損失，也不是履行利益的喪失，而是一種期得權益的損失，即締約當事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所喪失的利益。實踐中，這種損失主要表現為訂約所需費用及準備履行合同過程中所支付的費用等。

(三)合同尚未有效成立。締約過失責任發生于訂約磋商過程中，此時，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種標準：客觀標準和主觀標準?？陀^標準是依法律和事實來判斷合同是否有效訂立，主觀標準則以當事人的意志和意愿來判斷合同成立與否。筆者認為，在合同是否有效成立的判定上，應以客觀標準為宜，即只有內容合法、資源締結的合同，才是有效成立的合同，而無論當事人是否相信合同已經成立。

(四)締約人一方主觀上須有過錯。這里的過錯，既可以是故意，也可以是過失，二者都可以表現為對締約注意義務的違背。在契約締結階段，締約人完成了從一般人向合同當事人的轉化，相應地其注意義務也由一般人的消極義務范疇(如不得干擾、阻擾契約的締結)進入了契約上的積極義務范疇(如協辦義務、告知義務、保護義務等)締約人應以信賴關系為基礎，互相負以必要的注意義務，以保障交易的順利進行和對方利益不受損害。對上述義務的違反，均可能構成締約過失責任的主觀過錯。

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