締約過失責任的概念

締約過失責任是指締約一方當事人，違反依法律規定所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時所應承擔的民事賠償責任。對此，《中華人民共和國合同法》第42條有明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”但是，其規定是否完善、周-延，特別是學界爭議較大的有關適用范圍的問題有待商榷。本文以法條分析為基點，對上述問題作了一番探討。

本文認為，締約過失責任的適用范圍可以分為兩個方面：適用階段和適用情形，二者分別從時間和空間的不同角度來界定適用的范圍并闡明某些誤區。

1、依據我國《合同法》第42條第1款——“假借訂立合同，惡意進行磋商”，此既為締約過失責任的第一種適用情形。即一方當事人在訂立合同過程中并不具有訂立合同的真實的意思表示，其磋商的目的不在于訂立合同，而是別有他圖，以訂立合同為幌子，名為談判，實為拖延時間，故意增加對方的締約成本或使對方喪失與第三方締約的機會等，如此導致合同未成立并給對方造成損失的，過錯方應負締約過失責任。由此可見，此款規定的締約過失責任的適用在合同尚未成立的階段，并且強調責任方的主觀惡意。

2、再來看《合同法》第42條第2款——“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況”。這種情形包括不作為和作為。前者為應當告知而未告知;后者，不應為虛假之告知。“重要事實”和“虛假情況”都是與合同能否訂立密切相關的，都應該是決定合同成立與否的重要問題，即那些足以影響對方當事人在決定是否訂立合同時的技術標準或能力、價款或報酬、履約能力、商業信譽等相關情況，足以影響當事人理解是和誰在訂立合同及知道真實情況后是否訂立合同及對合同的重要內容有決定性影響的內容或情況。“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況”實質上是一種欺詐行為，過錯方實施該行為的動機無非是誘使對方當事人作出錯誤意思表示，從而達到為自己牟利的目的。欺詐行為的效果為無效或可撤銷。合同成立后，損害了國家利益的，法律規定使合同歸于無效;僅損害了對方當事人利益的，法律賦予無過錯方以撤銷權。合同若不成立，則無過錯方仍可依此款規定獲得救濟，過錯方承擔賠償責任。由此可見，此款規定較之第1款，增加了締約過失責任在合同成立至生效這一階段、合同成立但不生效(無效或可撤銷)這一情形的適用，同樣強調了責任方的主觀惡意。

締約過失責任的適用

有學者認為，締約過失責任產生于合同成立之前。此種看法又可分為兩種觀點，第一種觀點認為，締約過失責任只產生于合同成立之前，合同成立之后違反義務的一方只能負合同上的責任了。如“在合同成立以前，因合同關系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬締約過失責任而不屬于合同責任范疇。只有合同成立以后，一方違反義務才構成對合同義務的違反并應負合同上的責任”。第二種觀點雖然認為合同成立以后一方違反義務致他方當事人信賴利益損失并不負合同上的責任，但他們同時也不認為此種責任就是締約過失責任。如，有的學者認為，“違反合同成立后生效前之契約義務，其效力不同于締約上的過失責任”。“合同成立之后至合同生效之前，一方當事人違背先合同義務致對方利益損害的行為，不屬于締約過錯行為，不應適用締約過失責任”。并進而將其稱為“效力過失責任”以區別于締約過失責任。還有的學者稱之為“合同無效責任”。

很明顯，第一種觀點是不符合我國《合同法》第42條第2款的規定的，締約過失責任不僅在合同未成立時存在，其亦可發生于合同成立的階段。民法的基礎理論告訴我們，合同成立與合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后當事人固然要受某些合同效力的約束，但在一些情況下，合同成立卻不生效，合同就失去了法律上的支持，在當事人之間也就當然不會產生合同拘束力。一般情況下，合同的成立與生效是同步的，但要式合同和實踐合同的成立和生效則是分離的，下文將繼續論述。同時，《合同法》第44條、第45條規定，在下列兩種情況下，合同的成立與合同的生效相分離：一是法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續的，合同自手續辦理完畢時生效;二是當事人對合同效力約定附有生效條件或期限的，合同自條件成就或期限界至時生效。在上述兩種情況下，如以合同的成立作為締約過失責任與違約責任的分界點，則合同雖然已經成立但并未生效，在法律上還未產生合同約束力，違約責任根本就是空中樓閣。因此，認為合同成立以后，違反義務的行為不構成締約過失責任是不符合我國《合同法》相關規定的，同時也造就了在合同成立至生效時止對當事人利益衡平的法律干預的真空地帶。

那么，在合同成立至生效這段時間里，假如由于一方當事人的原因致使合同不生效，該當事人既然不承擔違約責任，是否承擔不同于締約過失責任的“效力過失責任”或“合同無效責任”呢?按照第二種觀點的看法，答案應該是肯定的。但是，無論是“效力過失責任”還是“合同無效責任”，都有著下列缺陷：

1、該觀點沒有將合同的締結視為一個動態的過程，而是將合同的締結、成立、生效、履行視作一個個靜態的點，從而對“締約過失責任作了僅僅停留在字面含義的、片面的、機械的而非全面的、發展的理解。

2、雖然我們必須明確合同的成立與生效是兩個不同的概念，但一般情況下，合同不成立與合同無效的法律后果是相同的，即都不發生合同當事人所意欲發生的法律后果，而是返還財產、賠償損失，在一些情況下還有追繳財產的法律責任。其中賠償損失可同指賠償賠償信賴利益的損失。同樣的法律后果卻有著不同的法律責任，在理論與實踐中將會產生混淆。

3、如果將“效力過失責任”或“合同無效責任”從“締約過失責任”中分離出來與“締約過失責任”并列開來的話，那么，在有些情況下，我們會無法區分何為“效力過失責任”或“合同無效責任”，何為“締約過失責任”，因為在合同當事人雙方接觸、磋商的長期過程中，我們實在無法判斷哪些違反先合同義務的過錯行為產生于合同成立之前或合同成立之后抑或持續地存在于這一階段，在生效之前或是否延續地存在于合同成立前后，這其中存在著一個舉證的問題。另一方面，假使我們能夠判斷過錯行為的產生時間，但若過錯行為從合同成立前持續至合同成立后但未生效這一時段的話，當事人是否要同時承擔“效力過失責任”和“締約過失責任”呢?正如上文所提到的，合同的不成立與合同的無效的法律后果是相同的，這樣的話，此種法律制度的架構是否會有讓當事人承擔“雙重后果”之嫌?就算引入“競合”理論，讓當事人選擇其中之一請求，但這又明顯與“競合”之概念與理論不符。因此，解決問題的最佳辦法莫不如放棄在“締約過失責任”概念之外另創所謂“效力過失責任”或“合同無效責任”，將對合同成立后生效前這一時間段內的違反先合同義務的過錯行為的規制納入“締約過失責任”制度中來。

4、有的學者觀點，違反合同成立前的先合同義務的責任的效力不同于違反合同成立生效前的先合同義務的責任的效力。按該學者的看法，在前者，發生締約上的過失責任的效力，總的說來包括合同不成立、無效、變更和被撤銷以及賠償損失;在后者，則包括合同生效、合同不生效、一方解除合同、賠償損失。從法律后果看，兩者最大的不同之處在于締約過失責任的效力不能導致合同生效，而違反合同成立后生效前之先契約義務之責任的效力卻可以導致合同生效。這也是為何區別兩者的原因之所在。但下文還會繼續論述，締約過失責任同樣可以包括合同有效之情形，因此，區分兩者的基礎可以說并不存在。

5、“合同無效責任”之說法欠妥，合同成立后至生效時這一時間段中的當事人的過錯行為并不一定當然導致合同的無效，還有被撤銷的情形。“合同無效責任”也不能包括合同成立至生效這一時間段內的有過錯當事人所應承擔的全部責任形態。而“締約過失責任”則是比“合同無效責任”更加全面與完善的概念。

因之而言，締約過失責任的適用階段應包括合同從締結、成立到生效的全過程并且獨立發生作用不可替代。

適用情形

學界通說認為，締約過失責任適用于合同不成立、成立但不生效、無效與被撤銷的情況，本文亦對此表示同意，并無爭議。問題在于此觀點喊該了締約過失責任之適用范圍的絕大部分，但并非全部，似有不完善之處。筆者認為，締約過失責任亦可適用于部分合同有效的場合。通說觀點的邏輯基礎是：在合同有效的情況下，雙方當事人受合同效力的拘束，對責任方違反約定致他方損害的行為，由違約責任制度對受損方提供法律救濟;相反，若合同未成立，無效或被撤銷，當事人雙方間并無約定的合同上的效力，當然在他們之間談不上什么違約責任。為了調和雙方的利益對比，妥當地處理處于締約過程中的當事人的關系，締約過失責任應運而生。也就是說，以雙方當事人是否存在合同關系來區別違約責任形態和締約過失責任形態。合同關系在，則當事人僅承擔違約責任;合同關系無，則當事人僅承擔締約過失責任。這實際上是把締約過失責任看作違約責任的“補充”。把違約責任作為對當事人的救濟手段，無視締約過失責任的獨立存在價值，只有無法運用違約責任這一法律救濟手段，或運用侵權責任等其他法律救濟手段不恰當時，才會想起締約過失責任的存在。總之，在合同有效場合下，締約過失責任沒有存在的必要。

而筆者認為，雖然在一般情況下，締約過失責任存在于合同不成立、無效或被撤銷之情形，這樣做是為了將受害方當事人的合法權益納入法律保護之網。但在有些情況下，否認締約過失責任存在于合同有效之場合，會造成一種法律上的不正義之后果。例如，甲與乙在締約過程中，由于甲的過錯(譬如甲因有事未能赴約，卻未通知乙)，致使乙支出了多于正常的締約費用(譬如乙空耗錢財，徒勞往返)，但乙仍然“忍氣吞聲”地簽訂并履行了合同。對于乙非由于自己過錯而多支出的締約費用，應由甲承擔，否則有損于法律的公平正義理念。也許有人會認為，此種情況可按不當得利處理，但是不當得利是指沒有合法根據，使他人受損而自己獲益，而締約過程中，締約一方的損失(如額外的締約費用、準備履約的費用)并不一定導致締約另一方得利，或者，得利與受損并不相當。因此，此種情況下，運用締約過失責任是最合理的做法。劉*寬先生就贊同合同有效場合之締約過失責任的存在。目前大陸學者亦有主張此種觀點的：“過錯行為發生在締約過程中合同尚未成立或生效之時，只要符合這個條件，當事人都可能要承擔締約責任，至于受損害方尋求救濟，令對方承擔締約責任時合同關系是否存在則是無關緊要的問題”。

其實，從各國法實踐角度來看，大陸法系國家并非全都否認締約過失責任可以存在于合同有效場合。德國的判例與學說將締約過失責任發展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤消領域，而且還適用于某些有效成立的合同場合。例如，賣方在合同締結前的說明未涉及標的物的特質或瑕疵時，可承認擔保責任與締約上過失責任的竟合;在具有專門知識的賣方與無經驗的買方的合同中，即使賣方對標的物品質的說明與瑕疵并無關聯，也可成立締約上過失責任。”日本的判例與學說也認為締約過失責任可以適用于標的物有瑕疵和締約人違反保證但合同仍有效的場合。《意大利民法典》1440條規定：“如果欺詐不是能夠導致合意形成的欺詐，則盡管沒有欺詐會根據不同的條件締結，但是契約有效;不過，惡意締約人要承擔損害賠償責任。”可見，在意大利民法中，締約過失責任是可以存在于合同有效之場合的。

因之而言，締約過失責任的適用范圍也應涵蓋包括傳統的合同不成立、合同無效及被撤銷之情形在內的合同有效之情形。

總之，締約過失責任，我們應將其視作為獨立于違約責任的一項對合同當事人進行法律救濟的制度。兩者之間不存在什么依存或排斥關系，因為損害賠償法的最高指導原則就是回復當事人的“應有之狀況”。對于合同有效情況下的受害當事人來講，既然存在締約過程中的損害，為什么就不允許他們予以請求賠償，而非得時刻念念不忘法的邏輯性呢?需要提及的是，雖然締約過失責任制度在一開始的確不包含合同有效之場合，但是締約過失責任的適用范圍是開放的，不是封閉的，實踐也已證明，德國的判例與學說就已經很好地發展了自己的締約過失責任制度。因此，隨著討論的深入，締約過失責任的適用類型也將越來越完備，同樣“與時俱進”。