律師辦理涉外離婚,無論代書、還是代理登記及代理訴訟等,應首先審查離婚當事人的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明,如身份證、護照等,查明該委托人國籍及是否有華僑或留學生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。還應要求委托方出具有效的婚姻締結(jié)法律文書,如《結(jié)婚證》。對于在國外的結(jié)婚文件,應當由其同時出具中文譯本。
在證實雙方當事人合法的身份及有效的婚姻關(guān)系后,還需審查當事人是否符合起訴的條件,即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制,如巴西,阿根廷、馬耳他受天主教影響的國家不承認離婚制度。又如《法國民法典》規(guī)定,雙方結(jié)婚六個月,不得相互同意離婚;《意大利民法典》規(guī)定,離婚必須先別居五年;澳門離婚制度規(guī)定,請求協(xié)議離婚的,其先決條件必須是結(jié)婚已滿三年,未滿三年者不得協(xié)議離婚。我國離婚制度規(guī)定,女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)男方不得提出離婚。原告撤訴或撤訴處理的離婚案件,沒有新情況、新理由的,6個月內(nèi)不能起訴。
二、確定離婚方式
當事人夫妻雙方能否協(xié)商離婚,包括對子女、財產(chǎn)、債務均能達成協(xié)議的,則可選擇訴訟調(diào)解離婚或登記離婚。同時應考慮到各個國家或地區(qū)是否設立登記離婚制度,即行政離婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚,如德國、英國、法國、荷蘭,包括我國香港地區(qū)也是只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區(qū)兼采訴訟離婚與行政登記離婚,如日本、葡萄牙,羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺灣地區(qū)。即便在某些國家地區(qū)中允許采用行政程序登記離婚的,也有一定的限制條件。在《婚姻登記條例》實施前,我國公民與外國人離婚是不能通過登記離婚,必須經(jīng)法院調(diào)解或判決。鑒于有些國家不承認離婚調(diào)解書,以調(diào)解結(jié)案的當事人可以要求法院以判決的形式離婚。《上海市涉外婚姻管理暫行規(guī)定》(中國唯一涉外離婚的地方性規(guī)章)中規(guī)定:“中國公民同外國人之間的婚姻,雙方當事人自愿離婚或者一方當事人要求離婚,應當依法自人民法院提起離婚訴訟。”
由于法院辦理涉外離婚的一般均要收費,我國法院的收費與國內(nèi)離婚案件收贊相同均為夫妻財產(chǎn)的1%。這表明當事人采用訴訟離婚,增加離婚成本。而選擇登記離婚的,可以降低離婚成本。一般而言,采用登記方式,當事人需親自到場,對于可以在國內(nèi)辦理內(nèi)地居民同香港、澳門、臺灣地區(qū)之間的婚姻,也必須雙萬親自到場才能辦理協(xié)議離婚。當事人不到場而委托別人可以通過協(xié)議登記再婚的,只能是雙方均在國外的留學生或在國外工作的,或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機關(guān)不予受理其離婚的情況下),才可以委托律師在其原結(jié)婚登記地辦理登記離婚。
三、確定離婚管轄法院
涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益,世界各國常以當事人的住所、居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據(jù)。以當事人的住所,居所為依據(jù)的,如英、美、瑞典等國家;以當事人的國籍為依據(jù)的,如法國、德國等國家。有些地方管轄非常寬松,如美國的內(nèi)華達州和阿拉斯加州,無論你是哪國公民,只要在該州住上六個星期,該州就有管轄權(quán)。受理法院準據(jù)法的制度及內(nèi)國法制度的不同,直接影響當事人的權(quán)益,最為明顯的是婚后夫妻共同財產(chǎn)制度規(guī)定的不同。英國和澳大利亞等英美法系國家實行夫妻分別財產(chǎn)制,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自所得的財產(chǎn)也歸各自所有。
美國的情況比較特殊。它是一個這兩種制度并存的國家。亞利桑那,加利福尼亞、愛達荷、路易斯安那,內(nèi)華達、新墨西哥,**薩斯,華盛頓和威斯康星9個州及波多黎各和關(guān)島實行夫妻共有財產(chǎn)制。其余41個州及哥倫比亞特區(qū)和維爾京群島實行夫妻分別財產(chǎn)制。
我國也實行夫妻共同財產(chǎn)制。在婚姻當事人之間未適用約定財產(chǎn)制時,即適用夫妻共有財產(chǎn)制。
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