一、土地流轉問題概述

(一)近年來，國內外學者對土地流轉問題的理論和實證研究有一定積累

改革開放后，我國于1988年修改憲法，廢除了土地不得出租的規定，立法確認“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”。隨后中央人民政府根據憲法修正案的新規定，頒布《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。至此，土地所有權流轉成為我國合法和順應憲法和民心的事實。在學術界，土地流轉問題也開始被廣泛研究。其研究可概括為三階段：早期嘗試階段、中期擴展階段和后期深入階段，涉及土地所有權與使用權分離等普遍問題;以及區域土地產業化規模經營的影響因素及形成過程;輔助金融機制與信用體系構建;流轉過程監管及農民利益保障;在土地流轉中統籌城鄉關系，及政府職能與責任重塑;耕地保護和資源優化配置探討;后期有股份制改造、中介組織模式研究以及土地流轉的制度改革創新。三個階段總體上遵循由無到有、由簡入深、從實踐到理論再指向制度的規律。

第一階段從199年到21年，學者們主要從土地流轉的必要性出發，研究了土地流轉市場化需求，兼及土地合同的有效性、轉包、抵押、繼承等法律技術問題，分析了土地流轉的動因，提出了土地流轉法律機制的雛形。代表性論著有楊學成的《試論農村土地流轉的市場化》載《中國社會科學》1994年4期。這一階段的研究注重土地流轉的合法性和正當性，有少量的區域土地流轉調查報告，純法律技術問題及制度創新研究初見端倪。

第二階段從22年到27年，主要研究方向有土地流轉的效率和模式，也有探討土地流轉中的政府責任;土地流轉與農村人口流動的關系;農村土地流轉的障礙因素及其解決途徑被作為一個焦點進行討論，強調制度性保障在土地流轉規范化中的作用;經濟學方法尤其制度經濟學方法被廣泛使用于土地流轉的論證分析，并初步提出較完整的土地流轉利益聯結模型。這一階段的研究數量急劇增多，經濟學角度和法學角度的研究從廣度到深度都有較大推進，應該與黨的十六大報告“積極推進農業產業化經營”的指導正相關。

第三階段從23年開始至今，其最顯著的特點是：開始以農民的基本權利為視角進行專門性研究，側重土地流轉中的農民權益保障研究;開始出現大量外國土地制度的對比研究;土地經營權物權話以制約行政權的理論模型已經較為全面;較多文獻基于原有理論或實證成果建立，也有文獻將研究重點轉向資源優化配置方向;作為制度形成類型研究，除股份制合作等流轉形式繼續深化外，還呈現出與新農村建設結合，加強金融配套制度建設等特點;也開始出現述評類的總結著述，典型如張*萍的《農村土地流轉問題研究綜述》載《寧夏社會科學》2011年3期。這一階段的研究明顯體現“關注民生”的特點，研究中的農民利益保障問題被重點凸顯;調查報告等實證研究方式較多使用，理論研究也進一步深入。部分問題已經解決，如土地經營權的法律定性，但仍有已經提出但尚未解決的新問題，如對策性研究中的農民權益保障制度構建，也有需要提出的新問題，如本課題研究的土地使用權流轉績效的法學方法評價問題。

(二)土地流轉現象背后的規律性研究尚顯不足，土地流轉的效果評價體系的構建還有待探討

其一，政府在土地流轉宏觀調控中的干預路徑與干預程度選擇，土地流轉如何與現有的農村社會保障制度協同改革，土地流轉中的利益向量評估等等研究，目前較多停留在描述性分析，尚未進一步探求其背后的規律性決定因素。其二，針對土地流轉效果的評價研究，現有研究大多是運用經濟學分析方法針對一個區域從某一角度進行評價。而缺乏一種法學的評價方法。即在構建一種新的指標評價體系的基礎上，針對一個區域的土地流轉模式，在經濟社會的宏觀層面和農戶家庭的微觀層面全方位進行效果評價。通過規則的有效性對土地流轉制度和模式進行評價的理論和方法，目前都還有待探討。

二、新疆兵團土地流轉問題的研究思路和方法

(一)新疆兵團土地流轉的政策現狀

根據新疆兵團相關政策文件的指示，兵團始終堅持以職工家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營制度不動搖。新疆兵團各團場全面推行了“兩費自理”、“租賃承包”等多種形式的土地承包責任制，增強了干部職工的風險意識，有效地調動了干部職工的生產積極性和主動性。兵團國土資源局以開展“回頭看”為契機，全面抓好學習實踐活動整改落實后續工作，并以構建保障、促進科學發展新機制為主線，嚴格落實國家土地政策和制度，全面提升兵團國土系統推動科學發展和綜合服務的能力，為兵團可持續發展提供資源保障。兵團國土資源局在學習實踐活動中，堅守耕地保護紅線，圍繞兵團產業規劃，積極推進農業結構戰略性調整。該局將耕地保護責任目標分解到各年度，實行耕地保護“一票否決制”;建立耕地保護激勵機制，對完成任務好、新增耕地多的師，在項目開發和土地利用上予以傾斜;指導各師按照兵團土地利用總體規劃修編確定的指標，合理確定各類用地數量和布局，為實施結構調整提供依據。這個布局圍繞重大項目建設積極實施用地重點保障，嚴格執行項目預審制度，按照國家《限制供地目錄》和《禁止供地目錄》規定的原則審核用地數量，積極引導建設用地向高產出、少用地、節約集約可持續發展的目標邁進。力爭在職工家庭承包經營的基礎上，全面規范兵團團場土地經營權流轉行為，維護兵團團場土地政策的長期固定。有的團場已經實行新的改革措施，譬如部分團場對職工承包的土地提高等級：一是建立土地等級的改良提升制度，激勵職工自覺的加大投入改良土壤，在3—5年提高一個土地等級。二是連隊督促承包職工加大投入改良土壤，并給予合理化建議和具體指導。三是處里出臺優惠政策，土地等級差進行輪作倒茬，水稻按棉花的12%實物量上交。四是加大基礎性的投入，清挖排渠，硬質防滲等措施，降低地下水位，提高土地等級，提高作物單產。(二)新疆兵團土地流轉的研究思路

首先，針對政府政策這一最重要變量對于現行各種土地流轉模式的制度性影響因素進行實證調研并進行分析，兼對土地金融組織、土地中介組織等外生性變量進行定量研究;其次，通過農戶的需求與滿意度調查，對兵團土地流轉已取得的經驗和存在的現實問題充分思考歸納;此時，現實問題已經出現并已經充分總結。最后，結合國外土地制度比較研究，引申出用法律妥善規范土地流轉的原則與規則，并基于前述成果，力爭構建新的土地流轉效果法學評價體系，同時提出科學可行的發展和完善兵團土地流轉的法律對策。其中有正向研究部分，即中外土地制度比較研究和兵團土地制度實證研究，再通過逆向研究部分，即對土地轉讓糾紛判例分析研究和土地制度運行中的法律規避研究，最終實現更為科學可行的土地使用權流轉法律制度設計。研究方法則首先是調查研究方法，擬由農一師國土局領導主持實地調研，依托塔里木大學周圍團場政研室的大力幫助，收集實證資料，再由實踐回到理論，由塔里木大學教師邀約行內人士合議研究分析，力爭作出開創性結論。其次是對比研究方法，通過國外土地制度的分析與借鑒，作出法律移植的建議性的選擇。研究目的則體現在，農村土地流轉是實現土地優化配置必不可少的一環，農村土地流轉，要注重保障農民的權利。在農地流轉中要節制資本，應將資本下鄉盡量限定在為農民和農業生產服務的領域內，防止資本對農民土地的兼并導致農民失業破產。對于眾多土地流轉模式，需要構建科學的評價體系來考評土地流轉的績效等問題。隨著土地承包經營權流轉明顯加快，需要鼓勵有條件的地方發展流轉中介服務組織，為規范土地流轉提供完善的服務。同時，應當加大對職工土地承包的土地的面積、等級、期限、地號等的民主監督管理力度。

三、新疆兵團土地流轉政策的法律定位與對策

兵團土地總面積7457千公頃，農用地426千公頃。新型團場建設需要農業產業化集約化的發展，要保證土地向種田能手流轉，還要保證防止耕地的減少和兵團職工的大量失業，使有利于提高土地的利用效率。這些要求都以實現團場土地承包經營權的充分流轉為前提。土地流轉糾紛最終需要司法的裁決。現有國內成文法無論土地管理法還是農村土地承包法都不適用于黨政軍企合一的新疆兵團，兵團土地流轉實現由法律規范，必須通過地方性立法的方式。但是新疆兵團至今有政府無人大，地方性立法無從談起。因此，欲使兵團土地流轉糾紛有法可依，構建地方性司法解釋，并且是政策司法化的司法解釋，并對其正當性和可操作性作更深的理論研究，成為艱難卻必經的途徑。

兵團制定土地流轉政策，首先應對兵團團場流轉模式進行調研研究。研究應當包括：轉包模式統計與分析、出租模式統計與分析、互換模式統計與分析、轉讓模式統計與分析、股份合作模式統計與分析、其他模式統計與分析。其次要作兵團農戶滿意度與土地流轉意愿田野調查，包含針對普通農戶農地流轉意愿調查，和針對經營大戶農地流轉驅動機理調查。最后，還應當作國外土地制度的比較與借鑒研究，文明各國國家土地治理實務中各種土地理論已經演化形成形態各異的法律制度與政策工具。如德國的土地評估制度，土地整理制度，提供了公眾參與土地管理的經驗和啟迪。美國的土地信托制度，法國的農地流轉市場管制制度，英國的棄地者補貼制度，日本的租賃土地主義制度，都可為土地流轉的市場化提供借鑒。本部分研究可以通過比較研究為兵團土地流轉制度的法律設計提供科學的借鑒。例如國外農村土地政策案例分析、美國的土地法令、林肯政府的《宅地法》、美國的土地信托制度、對美國土地制度的評價、日本的農地制度、日本農地制度的設定體系、日本農地制度評價及啟示，以及歐洲土地制度與改革評價等等。

兵團農牧團場土地屬于國有農用地，其法律性質既不同于城鎮國有土地，也不同于農村集體所有土地;這使得新疆兵團農牧團場土地流轉事宜無成文法可依，只能概由兵團黨委“1+3”文件調整。至于民間則針對兵團的土地政策采取出各種法律規避方法。如政策規定職工退休土地無償收回，于是職工紛紛以子女名義與團場簽約，以延長承包期;政策規定土地少于一定面積者，照顧給予保障田，于是地主紛紛將實際自己土地掛他人之名，這樣大地主也領到保障田;因此，從法律規避防范的視角，可以逆向驗證土地制度設計的科學性與可行性。