案情簡介：B公司欠A公司51萬元價(jià)款未付，A公司經(jīng)多次追討無果訴至法院，法院判決B公司敗訴，判決書于1998年10月8生效。B公司于98年11月8日支付30萬元，并立具還款計(jì)劃書，寫明了判決書的案號(hào)，承諾將余下的價(jià)款、利息及訴訟費(fèi)用共24萬元，于1999年8月8日前還清。A公司同意了該計(jì)劃，但最終B公司并未按還款計(jì)劃履行義務(wù)。1999年12月8日，A公司向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，此時(shí)距判決生效已經(jīng)1年多，超出了原《民訴法》規(guī)定的6個(gè)月的申請執(zhí)行的期限。法院一時(shí)犯了愁，拖了一段時(shí)間之后，卻做出了不予受理的通知。

一像B公司立具的這種還款計(jì)劃書，屬于判決生效后案件未進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序而自行達(dá)成的和解協(xié)議。

為行文方便，以下簡稱自行和解協(xié)議。法院之所以先犯愁，而后不予受理，是因?yàn)樵睹裨V法》及最高人民法院的相關(guān)司法解釋對這種情形均未作明確規(guī)定。在訴訟程序上，法院必須按照《民訴法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定操作，即須有明確的法律依據(jù)，否則就有違法之嫌。強(qiáng)制執(zhí)行程序正是訴訟程序的一部分。

原《民訴法》第219條規(guī)定了申請執(zhí)行的期限及期限的起算，如適用該條規(guī)定，該案申請執(zhí)行的期限為6個(gè)月，自1998年10月18日起計(jì)算，A公司的申請毫無疑問地超過了法定期限，但由于B公司在該6個(gè)月的期限內(nèi)主動(dòng)履行了部分義務(wù)，A公司正是基于這一點(diǎn)和今后的業(yè)務(wù)來往才接受B公司的還款計(jì)劃。筆者認(rèn)為，法院對A公司的申請不予受理，不但違反了民法中的當(dāng)事人意思自治原則和《民訴法》中的當(dāng)事人權(quán)利處分原則，而且會(huì)使B公司從其違約行為中獲得巨大利益，助長不誠信行為。

首先，強(qiáng)制執(zhí)行程序不是必經(jīng)的訴訟階段。

民訴法的“不告不理”原則，不但體現(xiàn)在審判階段，也體現(xiàn)在執(zhí)行階段。雖然新舊《民事訴訟法》均規(guī)定，民事判決、裁定發(fā)生法律效力后，一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(下稱《執(zhí)行規(guī)定》)第19條第2款的規(guī)定，可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行的生效法律文書，是那些具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、扶育費(fèi)內(nèi)容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書。對于其他的生效法律文書，如果當(dāng)事人不申請，法院不會(huì)主動(dòng)啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序。對《執(zhí)行規(guī)定》第19條第2款規(guī)定以外的其他生效法律文書，啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序的條件是：1、債務(wù)人不履行或者不完全履行義務(wù);2、債權(quán)人提出申請。而自行和解協(xié)議體現(xiàn)了債務(wù)人履行義務(wù)的承諾和債權(quán)人的同意，阻卻了強(qiáng)制執(zhí)行程序的啟動(dòng)。即使進(jìn)入了強(qiáng)制執(zhí)行程序，《民訴法》也允許當(dāng)事人意思自治。《民訴法》關(guān)于“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”的規(guī)定，有兩層含意：1、在強(qiáng)制執(zhí)行中雙方當(dāng)事人仍可自由處分權(quán)利，可自行和解達(dá)成協(xié)議;2、法院不主動(dòng)介入雙方的和解，表明公權(quán)力的中立性和被動(dòng)性。

其次，非強(qiáng)制執(zhí)行中的自行和解具有以下基本特征：

(一)自行和解是一種并不具有違法性的民事行為。《民訴法》及其司法解釋體現(xiàn)出程序開始的被動(dòng)性，既不硬性規(guī)定債權(quán)人在法律文書生效之后須向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，也不禁止當(dāng)事人未經(jīng)申請執(zhí)行而自行和解。當(dāng)事人自行達(dá)成的和解并不當(dāng)然對第三人產(chǎn)生損害。即使案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序之后，《民訴法》也允許當(dāng)事人在強(qiáng)制執(zhí)行程序中進(jìn)行和解，這首先是尊重債權(quán)人的處分權(quán)，其次是有利于債務(wù)人自覺履行義務(wù)，減少對抗和沖突的激烈程度，以更緩和的方式化解當(dāng)事人的利益沖突，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利。非強(qiáng)制執(zhí)行中的自行和解則更有此種優(yōu)越性。

(二)自行和解是當(dāng)事人對自身權(quán)利的一種處置方式。《民訴法》規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，這一原則貫穿于民事訴訟的全過程，既可在審判階段行使，也可在執(zhí)行階段行使，既包括實(shí)體上的權(quán)利，也包括程序上的權(quán)利。法律文書生效之后，是否和解是雙方當(dāng)事人的權(quán)利。在實(shí)體上，生效法律文書的特點(diǎn)是權(quán)利的確定性和義務(wù)的絕對性。債務(wù)人必須履行法律文書規(guī)定的實(shí)體義務(wù)，而債權(quán)人仍享有各種處分權(quán)。比如，放棄債務(wù)利息，部分或全部放棄債權(quán)，同意以物抵債，同意延期履行。自行和解正是處分這些權(quán)利的體現(xiàn)。

(三)自行和解體現(xiàn)了債務(wù)人對生效法律文書的遵守服從而非抗拒，體現(xiàn)了債權(quán)人對權(quán)利的主張而非放棄，是雙方對法律文書效力的確認(rèn)。如果當(dāng)事人不服生效判決，通常不會(huì)與對方自行和解，而會(huì)申請?jiān)賹徎蛏暝V。

(四)自行和解是當(dāng)事人的意思自治行為，這是自行和解的最本質(zhì)的特征。自行和解是雙方當(dāng)事人基于生效法律文書，就其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)、終結(jié)達(dá)成共識(shí)并作出安排的體現(xiàn)，是雙方真實(shí)意思的表示。當(dāng)事人之所以自行和解，用法律術(shù)語講是對自身權(quán)利的自由處分，從現(xiàn)實(shí)生活的層面講，是出于實(shí)際情況對自身利益的評(píng)估和預(yù)測，如債務(wù)人暫時(shí)確實(shí)無履行能力，而在將來有履行能力。在債務(wù)人自覺履行部分義務(wù)的情況下，債權(quán)人更會(huì)給予寬限或讓步。在債務(wù)人確無履行能力的情況下，即使申請強(qiáng)制執(zhí)行，也難以達(dá)到預(yù)期的效果。

上述基本特征決定了因自行和解而達(dá)成的協(xié)議是合法有效的，與法院執(zhí)行中的和解一樣，同樣體現(xiàn)執(zhí)行債權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

二從相反的方面考慮，如果對自行和解達(dá)成的協(xié)議不予保護(hù)，那么就有可能產(chǎn)生下列問題：

從債權(quán)人的角度而言，法律文書生效之后，除非在法定期限內(nèi)得到全部履行，否則不能接受債務(wù)人的和解。從債務(wù)人的角度而言，除非能及時(shí)履行全部義務(wù)，否則便無法取得債權(quán)人的寬容。即使雙方和解，履行義務(wù)的期限也必須在申請執(zhí)行的期限之內(nèi)。這實(shí)際上成了變相剝奪當(dāng)事人的處分權(quán)。不予受理本身，就是以不作為的方式對當(dāng)事人意思自治原則和權(quán)利自行處分原則進(jìn)行的消極干預(yù)。此其一。

舊《民訴法》第219條規(guī)定“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。”這1年或6個(gè)月的期限，到底是時(shí)效期間還是除斥期間，《民訴法》未作規(guī)定。司法解釋的內(nèi)容前后又有所不同。

最高人民法院1987年發(fā)布的《關(guān)于對生效多年的判決逾期申請執(zhí)行的依法不予支持的批復(fù)》中提及：“如果自民事訴訟法頒布后，逾期提出的執(zhí)行申請沒有任何正當(dāng)理由的，人民法院則對其申請執(zhí)行的請求依法不予支持”。這一批復(fù)似乎表明申請執(zhí)行期限是除斥期間。但自行和解算不算正當(dāng)理由呢如果不算，那自行和解豈不成了不正當(dāng)理由

從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法法〉若干問題的意見》(下稱《民訴法適用意見》)第267條關(guān)于“申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計(jì)算。”所表達(dá)的意思來看，申請執(zhí)行的期限又似乎是時(shí)效期間，但只發(fā)生中止，而且須以達(dá)成執(zhí)行中的和解為由。

對于未進(jìn)入法院執(zhí)行程序的和解，是否可以使申請執(zhí)行期限中斷或中止，這一司法解釋卻未作規(guī)定。由此導(dǎo)致債權(quán)人為了避免超過法定的申請執(zhí)行期限，不管債務(wù)人有無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，都向法院申請執(zhí)行。這樣一來，大大增加強(qiáng)制執(zhí)行案的數(shù)量，結(jié)果造成執(zhí)行積案越來越多，執(zhí)結(jié)率不高，不但增加當(dāng)事人的訴訟成本，導(dǎo)致人們對法院的失望和不滿，也增加國家司法資源的消耗。此其二。

其三，本來已經(jīng)進(jìn)入法律途徑進(jìn)行解決的糾紛卻被擱置在法律軌道之外，原生效法律文書的效力為法院所拋棄。債權(quán)人由于權(quán)利再度受損而得不到法律保護(hù)，而這種損害是由于債務(wù)人拒絕履行和解協(xié)議所致，債權(quán)人產(chǎn)生雙重受騙的感覺，這就可能出現(xiàn)另一種更為嚴(yán)重的后果：由于得不到法律保護(hù)，債權(quán)人采取極端措施進(jìn)行私力救濟(jì)。這是法律的指引和評(píng)價(jià)功能所決定的。這將使法律糾紛激化為暴力沖突。

因此，在司法實(shí)踐中，對法律未明確規(guī)定的情況，應(yīng)從正反兩方面考慮，給予保護(hù)和不給予保護(hù)所出現(xiàn)的結(jié)果，哪一種更接近社會(huì)公平和法治精神。

因此，對自行和解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)給予法律保護(hù)。

三如何給予保護(hù)

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，自行和解協(xié)議屬于對原判決確定的債權(quán)債務(wù)這一民事法律關(guān)系在付款期限(或數(shù)額)的變更，雙方形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如債務(wù)人未能履行，債權(quán)人可以和解協(xié)議這一新的案件事實(shí)和未按延長的期限付款這一法律事由，再次起訴①。這不失為保護(hù)途徑之一。但這一觀點(diǎn)值得商榷。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)違反了民訴法的“一事不再理”原則。根據(jù)《民訴法》的規(guī)定，當(dāng)事人對判決已生效的案件，不得再以相同的事實(shí)和理由起訴。這一方面是防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，浪費(fèi)國家的司法資源，另一方面也是維護(hù)原生效法律文書的嚴(yán)肅性。新訂立的和解協(xié)議并不形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，亦非新的事實(shí)和理由，而是對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)和履行，債權(quán)債務(wù)關(guān)系已由生效法律文書確定，無論是期限、金額或其他內(nèi)容的變更，并不當(dāng)然導(dǎo)致原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅和新債權(quán)債務(wù)的產(chǎn)生。經(jīng)過生效法律文書確定的債權(quán)，是經(jīng)公權(quán)力介入的債權(quán)，已經(jīng)具有公法性質(zhì)，并與爭議前或爭議中的民法債權(quán)區(qū)別開來②，無論是否進(jìn)入法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序，都是執(zhí)行債權(quán)。和解協(xié)議只不過是基于執(zhí)行債權(quán)，債權(quán)人對其權(quán)利進(jìn)行主張和處置而債務(wù)人對其義務(wù)作出確認(rèn)和承諾的載體。《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。這是指法院執(zhí)行中的和解。筆者認(rèn)為，除履行義務(wù)主體的變更值得商榷之外，其他變更同樣適用于自行和解協(xié)議，無需再次起訴。

另一種保護(hù)途徑是，承認(rèn)自行和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這更符合民訴法的立法目的和民法的基本精神。在債務(wù)人不履行或不完全履行和解協(xié)議時(shí)，債權(quán)人可憑和解協(xié)議向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。對于已履行的部分，則應(yīng)予扣除。這樣既符合“一事不再理”原則，節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率，亦是對原生效法律文書效力的確認(rèn)。

自行和解是判決生效后沒有法院的參與和解，既不是在法院主持下的調(diào)解，也不是向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行后的和解，其協(xié)議的效力程度與范圍如何，修改前和修改后的《民訴法》均未見明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，自行和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但必須具備三個(gè)基本條件：

1、協(xié)議的內(nèi)容必須以原生效法律文書所認(rèn)定的法律事實(shí)和判決內(nèi)容為依據(jù)，屬于執(zhí)行債權(quán)，不能超出原判決，超出部分不具備強(qiáng)制執(zhí)行效力。換一句更專業(yè)的話語來說，該執(zhí)行債權(quán)須是民事執(zhí)行根據(jù)即生效法律文書中所記載的債權(quán)人的權(quán)利③。比如，原判決是支付30萬元貨款，自行和解協(xié)議把另外未經(jīng)審判的5萬元借款或者其他不同法律關(guān)系的債權(quán)也寫進(jìn)去，那么未經(jīng)審判的部分就不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

2、協(xié)議必須是各方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。

3、協(xié)議的內(nèi)容合法，不能損害案外第三人的合法利益。

四自行和解協(xié)議的效力范圍如何在一方當(dāng)事人違反和解協(xié)議時(shí)，是強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議還是恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書

有觀點(diǎn)認(rèn)為，和解協(xié)議是實(shí)踐性的協(xié)議，如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，則該協(xié)議就無法律約束力，這時(shí)只有原法律文書才具有法律效力。如果一方當(dāng)事人違反的話，應(yīng)按照原生效法律文書對被執(zhí)行人實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行④。其依據(jù)是《民訴法》關(guān)于“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定。筆者不完全贊同這一觀點(diǎn)。首先，和解協(xié)議是諾成性協(xié)議還是實(shí)踐性協(xié)議，不能一概而論。其次，是強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議還是恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，申請權(quán)在遵守協(xié)議的一方，要看執(zhí)行何者更能保護(hù)該遵守方的利益。非強(qiáng)制執(zhí)行中的自行和解，是在案件未進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序時(shí)達(dá)成的，在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治原則和權(quán)利處分原則，如果一概恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書確定的內(nèi)容，反而成了對和解協(xié)議的否定，也不一定有利于保護(hù)遵守協(xié)議一方的利益。再者，《民訴法》這一規(guī)定用的是“可以”，是選擇性規(guī)定，如果一概恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書確定的內(nèi)容，與后面條文關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保的規(guī)定在邏輯上有矛盾。

是強(qiáng)制執(zhí)行自行和解協(xié)議還是恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，應(yīng)視具體情況而定，可分四種情形：

1、在自行和解協(xié)議中債權(quán)人作出讓步的，比如放棄或減收債務(wù)利息，放棄部分本金，延長還款期限等等，如果債務(wù)人違反和解協(xié)議的，則執(zhí)行原生效法律文書。此種情形居多數(shù)。

2、債權(quán)人在和解協(xié)議中作出讓步卻又違反協(xié)議的，宜執(zhí)行和解協(xié)議。在非金錢債務(wù)糾紛中或者以物抵債的情況下，出現(xiàn)債權(quán)人違反和解協(xié)議的可能性較大。

3、以債務(wù)人追加利益給債權(quán)人為和解條件的，比如債務(wù)人以加付債務(wù)利息或擔(dān)保換取延期，或者附加其他條件，或者由案外人提供擔(dān)保或作保證，或者以物抵債等，在這種情況下債務(wù)人違反和解協(xié)議的，則仍可執(zhí)行和解協(xié)議。在這種情況下如果只執(zhí)行原生效法律文書，則對債權(quán)人不公平，而債務(wù)人則可從其違約中再次獲得不義利益。

4、債務(wù)人在和解協(xié)議中作出讓步而債權(quán)人違反協(xié)議的，則宜執(zhí)行原生效法律文書。

強(qiáng)制執(zhí)行自行和解協(xié)議，涉及到執(zhí)行效力的擴(kuò)張問題，因篇幅所限，本文不作詳述。適度擴(kuò)張是不可避免的，但應(yīng)以執(zhí)行債權(quán)為根本依據(jù)。

五既然承認(rèn)自行和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，那么對其申請執(zhí)行的期間應(yīng)否作出限制如何起算

修改后的《民訴法》第215條對申請強(qiáng)制執(zhí)行的期間規(guī)定為二年，比原規(guī)定的6個(gè)月或1年有所延長，并規(guī)定“申請執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。”這一規(guī)定把申請強(qiáng)制執(zhí)行的期間明確規(guī)定為可中斷的時(shí)效期間，較修改前有較大的進(jìn)步。簽訂自行和解協(xié)議這一行為本身，既證明債權(quán)人提出了權(quán)利主張，也能證明債務(wù)人履行義務(wù)或作出履行義務(wù)之承諾，當(dāng)然可使時(shí)效中斷。申請強(qiáng)制執(zhí)行自行和解協(xié)議的期間仍須遵守2年的規(guī)定，從和解協(xié)議約定的履行期間的最后一日起算。

也有人把這種自行和解協(xié)議一同視為執(zhí)行中的和解協(xié)議，只不過是在非強(qiáng)制執(zhí)行中達(dá)成而已。雖然兩者都以執(zhí)行債權(quán)為核心，但筆者認(rèn)為，從《民訴法》關(guān)于“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”的文字表述來看，該條文僅是針對強(qiáng)制執(zhí)行中的和解而言，并未包含非強(qiáng)制執(zhí)行中的自行和解。由于程序規(guī)范對司法機(jī)關(guān)有絕對的約束力，司法機(jī)關(guān)不能在個(gè)案中突破。修改后的《民訴法》對自行和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行效力仍未作明確規(guī)定，僅隱現(xiàn)在第215條關(guān)于時(shí)效中斷的規(guī)定中，如果自行和解協(xié)議僅涉及債權(quán)的數(shù)額、履行期限等簡單問題，以時(shí)效中斷的規(guī)定即可解決受理和強(qiáng)制執(zhí)行的問題，但司法實(shí)踐中遇到的以物抵債、附加其他條件或案外人的擔(dān)保等問題，將導(dǎo)致司法困惑，法院將處于兩難的境地：如果依自行和解協(xié)議的執(zhí)行申請啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，則因無明確的法律規(guī)定而違法，如不予受理則又違背民法和民訴法對合法債權(quán)予以保護(hù)的基本原理，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。這樣的紕漏也為司法權(quán)力的尋租行為留下可乘之機(jī)：有“門路”的人，自行和解協(xié)議將被受理，沒有“門路”的人，只能望著法院立案庭的大門興嘆。沒有“門路”的人，即使自行和解協(xié)議的執(zhí)行申請被受理了，也可能被對方的“門路”打回頭，最后拿著一紙空文發(fā)愣。因此，在不久的將來最高人民法院修改對《民訴法》的司法解釋時(shí)，建議對自行和解協(xié)議的效力作出規(guī)定，承認(rèn)其具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，這樣才能給予執(zhí)行債權(quán)更充分的保護(hù)力度。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，交易中會(huì)更多地體現(xiàn)合同自由和意思自治原則，訴訟中和訴訟后也應(yīng)當(dāng)更充分地允許當(dāng)事人意思自治。自行和解協(xié)議是當(dāng)事人對執(zhí)行債權(quán)的確認(rèn)和按排，承認(rèn)其具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，是對當(dāng)事人意思自治的尊重，有利于緩解雙方的沖突，有利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法利益，有利于減少執(zhí)行積案的數(shù)量，緩解法院執(zhí)行案件的壓力，有利于構(gòu)建和諧社會(huì)。