怎樣判斷疏忽大意的過失能不能成立

從司法實踐來看，判斷行為人是否具有疏忽大意過失，并不是先判斷行為人是否疏忽大意，而是先判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了。在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預(yù)見的情況，應(yīng)當(dāng)是不存在的。有的學(xué)者指出：“一個人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果不是由于行為人自己的疏忽大意，而是由于諸如年幼無知、精神疾病、業(yè)務(wù)能力差等原因，行為人主觀上便不具有疏忽大意過失的罪過。”[63]實際上，在年幼無知與因精神疾病而缺乏辨認(rèn)控制能力的情況下，應(yīng)通過犯罪主體要件排除犯罪的成立；在雖有精神疾病但尚未完全喪失辨認(rèn)控制能力與業(yè)務(wù)能力差等情況下，要排除疏忽大意過失的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以行為人沒有能力、沒有義務(wù)預(yù)見危害結(jié)果為根據(jù)。換言之，在行為人認(rèn)真地履行了注意義務(wù)也不能預(yù)見的情況下，那么，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲂袨槿瞬荒茴A(yù)見、不應(yīng)預(yù)見的結(jié)論。所以，在司法實踐中，只需證明行為人能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見而事實上沒有預(yù)見就足夠了。由此可見，認(rèn)定疏忽大意過失的關(guān)鍵是確定應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提(在何種情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見)與應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容(應(yīng)當(dāng)預(yù)見什么)。

應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提是能夠預(yù)見。

應(yīng)當(dāng)預(yù)見顯然是一種預(yù)見義務(wù)，這種義務(wù)不僅包括法律、法令、職務(wù)與業(yè)務(wù)方面的規(guī)章制度所確定的義務(wù)，而且包括日常生活準(zhǔn)則所提出的義務(wù)。但是，刑法只是要求那些有能力履行義務(wù)的人履行義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)以能夠履行義務(wù)為前提。

所以，預(yù)見義務(wù)以預(yù)見可能為前提。義務(wù)規(guī)范為一般人所設(shè)，勿需具體確定；而能否預(yù)見則因人而異，需要具體判斷；如果法律法令、規(guī)章制度、生活準(zhǔn)則賦予一般人預(yù)見義務(wù)，屬于一般人之列的行為人能夠預(yù)見，那么便是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。因此，關(guān)鍵是判斷行為人能否預(yù)見危害結(jié)果。國外刑法理論在判斷標(biāo)準(zhǔn)上歷來有主觀說、客觀說與折中說之爭。主觀說主張以行為人本人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，其基本理由是，對行為人的非難與譴責(zé)，不能超過行為人的注意能力的范圍；客觀說主張以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，如果一般人能夠預(yù)見而行為人沒有預(yù)見，則存在過失，因為在一般人能夠履行注意義務(wù)時，行為人沒有理由不履行注意義務(wù)；折中說主張行為人的注意能力高于一般人時應(yīng)以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的注意能力低于一般人時應(yīng)以行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。本書認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則來解決判斷基礎(chǔ)、判斷方法與判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

第一、判斷基礎(chǔ)(或資料)應(yīng)包括主客觀方面的事實，即應(yīng)當(dāng)把行為人的智能水平與行為本身的危險程度以及行為時的客觀環(huán)境結(jié)合起來判斷能否預(yù)見。有些行為人，按其本身的智能水平來說，能夠預(yù)見危險程度高的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，但不能預(yù)見危險程度低的行為可能發(fā)生危害結(jié)果；有些行為人，在一般條件下能夠預(yù)見某種行為可能發(fā)生危害結(jié)果，但在特殊情況下，由于客觀環(huán)境的限制，卻不能預(yù)見某種行為可能發(fā)生危害結(jié)果；在相同客觀環(huán)境下或?qū)τ谖ｋU程度相同的行為，有的行為人智能水平高因而能夠預(yù)見，有的行為人智能水平低因而不能夠預(yù)見。可見，離開行為本身的危險程度與行為時的客觀環(huán)境，僅僅考慮行為人的智能水平，是難以得出正確結(jié)論的；只有將這些主客觀事實結(jié)合起來進行判斷，才能得出正確結(jié)論。

第二、判斷方法(或過程)應(yīng)堅持主客觀相結(jié)合，即分析問題的過程要堅持從客觀到主觀，把客觀要求同行為人的智能水平結(jié)合起來。法律法令、規(guī)章制度、生活準(zhǔn)則針對一般人提出了客觀要求與預(yù)見義務(wù)(如果是特殊行業(yè)中的預(yù)見義務(wù)，則是針對該行業(yè)中的一般人提出的要求和義務(wù))，判斷行為人能否預(yù)見危害結(jié)果，就要將行為人的智能水平與這種客觀要求聯(lián)系起來，看行為人所具有的主觀能動性，是否達(dá)到了足以符合客觀要求的程度。離開了這些要求，就失去了衡量的標(biāo)準(zhǔn)，不可能得出正確答案。只有從這些要求出發(fā)，對照行為人的知能條件，才能相對認(rèn)定他有無適應(yīng)客觀要求的能力，進而判斷其對于危害結(jié)果的發(fā)生能否預(yù)見、應(yīng)否預(yù)見[64]

第三、判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時考慮主觀說與客觀說。即在行為導(dǎo)致了危害結(jié)果而行為人又沒有預(yù)見的情況下，首先考察行為人所屬的一般人或像行為人這樣的一般人(而不是抽象的一般人)能否預(yù)見結(jié)果的發(fā)生。如行為人為普通農(nóng)民，則首先考察一般的普通農(nóng)民能否預(yù)見類似結(jié)果的發(fā)生；如果行為人為醫(yī)生．則首先考察像行為人這樣的醫(yī)生能否預(yù)見類似結(jié)果的發(fā)生，如此等等。其次，考察行為人的智能水平是高于一般人還是低于一般人。如果一般人能夠預(yù)見，但行為人的智能水平低于——般人，則不宜認(rèn)定行為人具有過失；反之，一般人能夠預(yù)見，而行為人的智能水平并不低于甚至高于二般人，則宜認(rèn)定行為人具有過失。基于同樣的理由，如果‘般人不能預(yù)見，但行為人的智能水平明顯高于——般人，則可能認(rèn)定為過失。但在這種場合，應(yīng)當(dāng)特別慎重。不難看出，所謂同時考慮主觀說與客觀說，實質(zhì)上是以客觀說為參考，以主觀說為標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容是構(gòu)成要件的結(jié)果。

我國刑法要求疏忽大意過失犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但“危害社會的結(jié)果”是一個外延極廣的概念，我們只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解。因為過失犯罪以發(fā)生危害結(jié)果為構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是由刑法規(guī)定的，故這里的危害社會的結(jié)果，只能是刑法分則對過失犯罪所規(guī)定的作為構(gòu)成要件要素的具體結(jié)果。例如，過失致人死亡時，行為人所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的是自己的行為可能發(fā)生致人死亡這一法定的具體結(jié)果。當(dāng)然，具體結(jié)果又是相對的，在危害公共安全的過失犯罪中，行為人所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果不一定很具體，但必須是刑法分則所要求的結(jié)果。

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