1、婚姻法沒有針對離婚時的房產處理作出特別規定。新婚姻法實施后，司法解釋中屬于婚前個人所有的房產，夫妻共同生活八年后將轉化為共同財產的規定，因與新婚姻法相抵觸，不再適用。

2、最高人民法院在近幾年頒布的兩個婚姻法司法解釋中確定了離婚時房產處理的若干規則，其“落腳點都是為解決實際中大量存在的關于房改房等有福利性在內的房屋爭議問題”

3、而這些規則在處理紛繁復雜的婚姻房產爭議時未免顯得捉襟見肘。房產作為一種主要的不動產本身也是物權立法關注的重點，當遭遇婚姻法，其中似乎呈現出若干矛盾與不甚清晰之處。

關于房產糾紛的解決存在兩大問題：一是法律適用的不統一，同樣情況不能得到同樣對待;二是在個案的處理上發生的法律效果與社會效果的沖突時，法官束手無策，沒有達致統一的技術和方法。”

4、盡管我國有關法律及其司法解釋正在不斷地完善，而法官對疑難問題的公正處理并不是可以簡單地依據法條就能解決的，必須借助于透徹的法理分析才能科學而公正地判定處理依據。

5、“能否依法理補充法律漏洞，我國雖對此無明文規定，但在社會、經濟發展迅速而法律相對滯后的情況下，運用法理補充法律漏洞已越來越得到司法實務界的認同。”

6、本文選擇處理婚姻房產中三個疑難問題所作的法理分析，屬一孔之見，以期對相關問題的公正處理有所裨益。

一方婚前按揭貸款的房產在離婚時的歸屬

隨著我國住房制度的改革和現代社會的發展，以按揭貸款的形式購買房產已經成為城鎮居民普遍采用的一種買房方式。在按揭貸款購房過程中存在購房者與開發商之間的關系和購房者與銀行之間的關系。當購房者與開發商簽訂購房，付清首付款并在銀行辦妥按揭貸款手續，開發商就申請為購房者辦理房產證，購房者與開發商之間的購房合同關系就告終結。購房者此時已經取得所有權，只是基于與銀行之間的借款合同在該房產上設定了抵押權，使得購房者行使所有權時受到了限制;購房者向銀行償還借款的行為，屬于購房者與銀行因貸款而產生的關系，并不影響所購房產所有權的歸屬。

當夫妻之間的感情已經破裂并最終走向法庭進行離婚訴訟時，一方婚前按揭貸款購買的房產，由于其價值高，用途大，而往往成為雙方主要爭點。婚姻法司法解釋(二)第二十一條第(一)款規定：“離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。”筆者認為，司法解釋的這種規定不能解決法官公正處理該類爭議時的法律適用問題。面對該類爭議，在雙方當事人不能協商處理時，法官不得拒絕裁判。

對于一方婚前按揭貸款的房產歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財產為共同所有制的原則，自可推出：婚前取得的房產為一方個人財產，婚后取得的房產則為夫妻共同財產。公正處理這一問題的難點是，該類房產究竟是何時“取得”的?

現舉例來分析。甲男為婚后生活需要，于2002年1月1日與某開發商簽訂預售商品房購房合同，以個人存款首付10萬，按揭貸款40萬;2002年2月1日，該購房合同依法在房地產管理部門登記;2002年3月1日，甲男交付首付款，并與特定的銀行簽訂借款合同，開始分期償還貸款;2003年1月1日，甲男與開發商簽訂房產交接確認書，取得該房產鑰匙;2003年2月1日，開發商和甲男向房地產管理部門申請辦理房產證;2003年3月1日，房產證下達。甲男購房過程的關鍵環節依圖所示：

若甲男乙女分別在A段、B段、C段、D段締姻，并且房產證下達后僅有甲男一人姓名，婚后用共同財產按借款合同的約定償還了部分貸款，但雙方對該房產的歸屬均未約定。2006年3月1日，乙女以感情不和為由提起離婚訴訟，并提出婚后參與償還了部分貸款，應將該房產作為共同財產進行分割的請求。經法庭調解，甲男同意離婚，但主張該房產的產權為婚前個人財產，不同意分割，雙方對離婚后該房產的處理不能達成協議。該房產究竟怎樣處理才是公平的呢?

該問題至少可以有以下三種答案：其一、依照物權法(草案)第九條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記;未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。”這是在物權法(草案)中明確確立了的物權行為原則，亦即不動產物權變動只有經過登記才能發生效力。依此原則，房產所有權的取得時間應當是獲得房產證的時間，若甲男乙女在房產證下達之前締結婚姻，房產即為夫妻共同財產。其二、在考察購買房產的實際狀況時，若甲男乙女夫妻關系存續期間用共同財產還貸部分大于甲男支付首付款的，房產就應認定為夫妻共同財產，但甲男婚前單獨支付的部分是其個人財產。其三、甲男乙女締結婚姻后還貸的部分，不論是用一方的收入還貸，還是用雙方的收入還貸，均應認定為甲男乙女的共有權益;不論房產證何時下達，均應認定房產為男方個人財產;如二人離婚，甲男只需返還與乙女夫妻關系存續期間歸還按揭貸款的一半;當然，甲男能提供證據證明其以個人支付全部貸款的除外。

以上三種答案正好是處理該類房產爭議時的三種思路。

第一種可歸結為嚴格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理論，如物權行為理論，推導出解決婚姻房產爭議的答案。可以說這種推導本身在邏輯上是無懈可擊的。但唯一也是致命的問題在于其結論不符合社會認可的公平觀念和立法本意。比如在前文例子中就有可能出現乙女完全沒有出錢卻能僅因為結婚登記成為房屋共有人的結果。這一結果不但為普通民眾不認可，也違背了婚姻立法改革確立的婚前個人財產獨立的本意。在這種情況下，如果仍然堅持讓現實適應理論，那就是典型的削足適履。當然，為了理論的圓滿，我們可以將婚姻房產確定為不動產物權取得時間以產權證取得時間的例外。但這一原則本身已有基于法院判決，房屋繼承，自建房屋三項例外，在加上這一例外和其它可能的例外，就會像昔日洛-克批駁薩*尼時所言：法律原則應有嚴肅性，例外一多，原則也就不成為其原則了。

第二種可歸結為拋開法律概念和法律框架，完全依世俗較為認可的公平觀念來處理婚姻房產爭議的答案。夫妻出錢多，房產是夫妻的;個人出錢多，房產是個人的。看上去非常公平。這種處理方式其實頗有英美法系衡平法遺風。然而，衡平法畢竟消亡了。過于隨意的法律演繹使得法官自由裁量權太大，法官就有可能會變成不講法理的“獨裁”，即便在英美法系的國家也不能得到認可，更不要說承繼了大陸法系傳統的中國法律。

第三種可歸結為結合婚姻法立法本意和公正處理婚姻房產爭議的需要做一定的法律分析后推導出的答案。“一方用婚前個人積蓄在婚后購買的有形財產的歸屬問題，由于這只是原有財產價值存在形態發生了變化，其價值取得始于婚前，即所謂‘萬變不離其宗’，故應當認定為一方的個人產。”將這一原理用以解決一方婚前按揭貸款的房產歸屬問題時，可以推導出法官公正處理該類房產爭議的思路：夫妻一方婚前以個人財產按揭貸款購買的房產，在離婚時房產證仍然登記在該方名下，該房產的性質仍為其個人財產，按揭貸款為其個人債務;婚后配偶一方參與清償貸款的，該行為并不能改變該房產為個人財產的性質;在離婚分割房產時，剩余未歸還的貸款，應為一方個人債務;對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，可以理解為是用共同財產償還了一方的個人債務，故應予以返還。部分學者也認為，對一方婚前按揭貸款購買的房產，離婚時房產判歸支付首付款的一方比較合理，婚姻關系存續期間用共同財產支付的貸款，應當屬于夫妻共同財產，由獲得房產的一方給對方一半的補償，這樣處理也比較好執行，其可以在離婚后繼續歸還銀行貸款。

綜上所述，一方婚前按揭貸款的房產應當以支付首付款而非以房產證的取得作為所有權取得的根據，物權法(草案)中相關規定至少對依法公正確認該類房產在離婚時的歸屬上不能適用。鑒于目前司法實踐中存在上述三種作法，筆者建議最高人民法院在后續的婚姻法司法解釋中，應當根據婚姻法立法本意與公正處理該類房產爭議的有機結合設定處理規則，以統一全國法院處理該類房產爭議時的法律適用。

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