對將來的債權是否可以設定抵押擔保

對將來的債權是否可以設定抵押擔保，對此國外立法例已有明文規定。《德國民法典》規定：“(1)土地得以此種方式設定負擔，使因設定負擔而享受利益的人享有由該土地支付特定金額以清償其債權的權利(抵押權)。(2)抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。”《日本民法典》規定：“當事人于條件成否未定期間的權利義務，可以依一般規定予以處分、繼承、保存或擔保。”我國法律對此未作明文規定，但民法通說同樣認為抵押權可以為將來債權而設定。因為“抵押的設定不以被擔保的債權在設定時存在為必要，以將來發生債權的可能性為已足，但在行使抵押權時，須被擔保的債權存在且數額確定。”例如，我國法律所規定的最高額抵押權所擔保的債權，最高額抵押權的設定不以主債權的存在為前提，通常在其設定時，被擔保的債權尚未發生，是典型的擔保將來債權的抵押權。再如附(停止)條件債權，其性質與將來發生的債權相同，債權已經成立但因為所附條件未成就而沒有生效，然而，由于存在將來生效的可能性，因而可以作為被抵押權所擔保的對象。同樣，附期限債權作為將來發生的債權，也可以設定抵押擔保。至于消費借貸合同，通說認為其為實踐性合同，須于借貸物交付時才能發生效力。而在消費借貸的實踐中，依照習慣，通常在出借人交付標的物前就已先設定抵押權，因此，在抵押權設定時，被擔保的債權尚不存在。如果嚴格按照抵押權的從屬性來解釋，此時的抵押權因無被擔保債權而無效。如此以來，勢必使債權人的利益處于不安定狀態，影響資金融通。因此，對抵押權的從屬性應作限制解釋。抵押權成立的從屬性，只須將來實現抵押權時，有被擔保責任存在即可。這樣，抵押權可以先于消費借貸債權而成立，可以為此類債權提供擔保。很明顯，這也是為將來債權擔保。

二、金錢債權

抵押權的機能在于當債務履行期限屆滿債權未受清償或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，以抵押物折價或變價的價款優先清償債權，因此抵押擔保的債權多為金錢債權，并以金融借貸中的金錢債權為典型，但并不以此為限。由于抵押權具有從屬性，倘若金錢債權無效，則抵押權也不能存在。例如賭債，盡管其在形式上看類似于金錢債權，但由于其違反公序良俗和法律的禁止性規定，在當事人之間不能產生合法的債權債務關系，債權不存在，因此抵押權也無以存在。謝在全先生指出“賭博系違反法律禁止性規定或公序良俗之行為，依第71條及第72條(臺灣民法，筆者注)之規定應屬無效，故不生債之關系，賭債非債，贏家不享有債權，輸家亦不負債務，是賭博既不生債之關系，自無債權存在，依抵押權之從屬性，不得為被擔保之債權，抵押權無存在之余地。”

三、可轉化為金錢債權的債權

抵押權所擔保的債權雖多為金錢債權，但并不以此為限。非金錢債權，例如具有財產上價值的物品為給付標的的實物債權，以及以提供勞務等不具有財產價值的給付為標的的債權，在其不能實現時，也常常發生財產上的損害，從而由非金錢債權轉化為金錢債權(損害賠償或違約金)，為了確保該種債權的實現，自然可設定擔保物權。“非金錢債權在其不履行時，可轉化為以金錢計算的損害賠償債權，因而，只要抵押權實行時該債權可以以金錢為標準計算，皆可為抵押權的擔保對象。”對不以一定金額為標的的債權，申請登記時須記載債權的估價，作為抵押擔保的債權數額。

四、罹于訴訟時效的債權

已罹于訴訟時效的債權，可否設定抵押擔保?依照我國《中華人民共和國民法總則》第188條的規定，所謂訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利而喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度。超過訴訟時效期間，當事人僅僅喪失勝訴權，但其民事權利本身并沒有消滅，只是該權利失去了國家強制力的保護，而成為一種自然權利。《中華人民共和國民法總則》第188條規定，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。可見，債權債務關系并不因債權已罹于訴訟時效而消滅。對于已罹于訴訟時效的債權，債務人仍可以自愿向債權人履行。債務人履行后，不得以不知訴訟時效為由，請求債權人返還。債務人對已罹于訴訟時效的債權提供抵押擔保，并不違反抵押權設定的附隨性要求。因此，在民法理論上，有學者認為，對于訴訟時效完成后的債權，債務人僅取得拒絕履行之抗辯權，債權并未消滅，請求權亦并非不得行使;對于罹于訴訟時效的債權，提供擔保而設定抵押權的，與抵押權設定的附隨性特征并無不合，況且民法規定有時效利益放棄的制度，請求權已經時效消滅，債務人仍為之提出擔保者，不得以不知時效為由，請求返還;故罹于訴訟時效的債權，可以為抵押擔保的債權。在立法上，《德國民法典》規定：

(1)時效完成后，義務人有權拒絕給付。

(2)為清償時效已經消滅的請求權而履行的給付，雖然不知時效已經消滅，也不得請求返還。義務人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同。

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