所謂抵押權的效力,是指抵押權人就抵押物在其擔保債權范圍內優先受償的效力及對其財產的限制和影響力。它包括抵押權范圍的效力、抵押物的效力、優先受償的效力,而法定抵押權的效力,關鍵是優先受償的效力。法定抵押權優先受償的效力,是指建設工程竣工驗收合格之后,發包人未按約定支付價款,承包人可以與發包人協議或請求人民法院以該工程折價、拍賣的價款受償,實踐中應注意以下幾點:
1、優先受償的效力及于該工程的約定抵押。這效力表現為一種溯及力,也就是說發包人將該建設工程向其他債權人進行抵押時,無須征得抵押權人(承包人)的同意。但一旦工程竣工驗收合格后,發包人未按約定付清工程款,此時承包人享有優先受償的效力及于發包人與第三人約定的抵押權。
2、優先受償的效力及于該工程的轉讓。這效力同樣表現為一種溯及力,即發包人(開發商)可將在建工程進行出售、轉讓,無須征得承包人的同意。它不同于一般抵押權,抵押人轉讓抵押物必須征得抵押權人同意。但是,法定抵押權的抵押權人(承包人)所享有的優先受償的條件一旦成就,其效力及于所出售、轉讓的房屋。
3、優先受償的效力及于破產企業的財產。根據我國破產法(試行)第28條第二款規定“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”的規定,如果發包人發生破產,作為法定抵押權的“該工程”也應排除在破產財產之外。
法定抵押權的實現:
1、實現的方式。根據合同法第286條規定,首先應進行催告,即工程竣工后,發包人未按照約定支付價款的,承包人應向發包人催告,限定發包人在一定期限內支付價款,如果未經過催告,直接向法院申請拍賣的,人民法院不應受理。其次是協商,即發包人逾期不支付的,雙方可以進行協商將該工程折價歸承包人,但這里應注意:一是該工程不宜折價的除外,所謂“不宜”是指所建工程的性質和作用“不宜”,如機場、港口、軍事設施及影響國計民生的重點工程等,而不能理解為發包人“不愿”。二是法條規定是可以協商,而不是必經程序,它不同于催告是必經的,有一方不愿協商的就可向人民法院申請拍賣。再次是申請拍賣程序,即承包人經催告仍不能取得工程款的,即可以與發包人協商,也可直接申請人民法院將該工程進行拍賣,從中優先受償。但一旦承包人向法院提出申請后,法院又該如何進行操作?法條并未規定,立法時也未作詳盡的考慮。這種申請是否要經過訴訟程序,還是直接進入執行程序?如果不經過訴訟程序,實踐中存有二大難題:一是法定抵押權的權利范圍如果確定,實踐中承建人與發包人對工程款的結算,往往是有分歧的,必然要委托有關部門鑒定或審計,這種鑒定(審計)結論未經質證,顯然有悖程序公正。二是如果直接進入執行程序,法院的執行依據是什么?當事人的申請書顯然不能作為執行依據,如由法院執行庭應直接下裁定,結論又根據什么下。所以我們認為,這里的“申請”,應先由當事人向人民法院提起確認之訴,經法院審理后作出裁判,爾后進入執行程序進行拍賣。
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