這種保函在索償兌現前完全剝奪了承包商的申辯權利,是所有銀行保函中潛在風險最大的一種。承包商對于這類保函要特別慎重,因為盡管保函是由銀廳開出的,實際上銀行只是起到第三方的代付作用,而最終的全部費用和風險仍將由承包商自己承擔。
承包商必須分析項目所在國的政治和經濟形勢,掌握業主的信譽和財力,項目資金來源及可靠程度等,同時應對保函格式中的具體內容逐字逐句進行認真研究。在開出的各類保函中應該盡量避免“索償即付”這類字句,最好能在業主書面索償與銀行付款之間留有一定空隙期限,以便有一個緩沖時間。如果迫不得以,承包商還可抓住這一時機立刻向仲裁庭或通過律師向當地法院提出緊急訴訟,申請暫時凍結保函的措施,以防業主憑保函向銀行索付保證金的立刻發生,從而保護自身利益,使有關爭端日后聽從法院調查和處理。
國際承包工程中,業主根據合同憑保函向銀行索償的情況時有發生。有時業主可能借故憑保函向銀行無理提款,甚至發生欺騙案件。承包商應采取相應防范措施對付可能出現的無理提款,避免這種風險的發生。
FIDIC合同并不提倡使用“首次要求即付”保函,而是主張業主在向銀行索償之前通知承包商,說明其導致索償的違約性質,這可從合同第10.3款的字里行間看出。因為如果業主可以不需任何理由就沒收承包商的保函,必然導致承包商在投標時就把這類意外風險考慮進去,將有關費用全部折算到標價當中,以補償不可預見的危險,造成標價的不合理增加,難以取得有競爭性的投標結果。
如果業主的信譽和財力相當有限,但在標書中又堅持承包商出具金額較大且期限較長的“首次要求即付”的保函,承包商應考慮要求業主出具銀行的付款反擔保函,以保證自己的工作能夠得到支付。但實際運作中除非承包商帶資承包,為項目提供信用貸款,業主一般是不向承包商提供付款保函的。在綜合分析各種情況后,承包商就要充分考慮若冒如此大的風險,萬一出現問題,能否確保盈利,是否值得參與這種投標。
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