2007年12月，陳某向張某借款人民幣2萬元，期限一年，吳某作為保證人。借款到期后，陳某未還款，張某也未主張權(quán)利。2009年2月，吳某向法院起訴，要求陳某歸還欠款。

[分歧]

對本案處理存在三種不同意見：第一種意見認為，保證人在沒有承擔保證責任之前不能直接起訴債務(wù)人;第二種意見認為，保證人只能以債權(quán)人名義起訴債務(wù)人;第三種意見認為，在債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時，保證人有權(quán)直接起訴債務(wù)人。

[評析]

小編同意第三種意見，理由如下：

一、訴權(quán)是民事主體依據(jù)民事訴訟法，要求人民法院通過審理和判決保護民事權(quán)益的權(quán)利。根據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，只要與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織都享有訴權(quán)，都有權(quán)以自己的名義作為原告提起訴訟。第一種意見混淆了訴權(quán)和勝訴權(quán)的概念：勝訴權(quán)是一種實體性權(quán)利，是經(jīng)過人民法院訴訟程序確認的實際享有的民事權(quán)益;訴權(quán)是一項程序性權(quán)利，具有訴權(quán)不一定就享有勝訴權(quán)。另外，由于保證人與債權(quán)人之間不存在代理關(guān)系，故保證人不能以債權(quán)人名義起訴，第二種意見也無法律依據(jù)。

二、基于追償權(quán)，保證人與債務(wù)人之間存在利害關(guān)系。正常情況下，保證人是在承擔了保證責任后才會行使追償權(quán)，向債務(wù)人提起訴訟，但是在債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時，此時雖然債權(quán)人也未向保證人主張權(quán)利，但保證人的保證責任并未免除，一旦債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人即可能承擔保證責任，而如果此時債務(wù)人已無財產(chǎn)可供履行，則保證人的合法權(quán)益必將受到侵害。因此在債務(wù)人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時，應(yīng)當賦予保證人提起訴訟的權(quán)利。

三、在實務(wù)中應(yīng)當將債權(quán)人列為第三人。如果保證人沒有列債權(quán)人為第三人，人民法院應(yīng)當依職權(quán)追加債權(quán)人作為第三人，因為在保證債權(quán)糾紛中通常涉及三方當事人即債權(quán)人、債務(wù)人和保證人。在具體處理時，如查明債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立的，應(yīng)判決債務(wù)人向第三人債權(quán)人履行義務(wù);如果債權(quán)人在訴訟中明確表示放棄債權(quán)的，債權(quán)人與債務(wù)人之間的主合同關(guān)系消滅，則保證人與債權(quán)人之間的保證合同關(guān)系也消滅，此時保證人可以申請撤回起訴，或者人民法院判決駁回原告保證人的訴訟請求，以終結(jié)訴訟。