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寧波
以貸還貸保證合同中保證人的責任問題
最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定?！?/p>
“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人;第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人;第三種是舊貸無保證人，新貸有保證人。
對于第一種情況的保證人，不論保證人是否知道或者應當知道主合同“以貸還貸”的事實，均應對新貸款承擔保證責任。這是因為新貸償還了舊貸，致使原來的貸款合同履行完畢，從而消滅了保證人對舊貸的保證責任，由保證人承擔新貸的保證責任，也是公平的，實質上并沒有加重保證人的風險責任。因此無論保證人是否知道或應當知道“以貸還貸”的事實，均應對新貸承擔保證責任。
對于第二種情況，因新貸還了舊貸而使舊貸的保證人的保證責任消滅，從結果上看是新貸的保證人承擔了舊貸的保證人的保證責任。第三種情況，舊貸無保證人，新貸有保證人，對債權人來說則由原來的無擔保貸款變成了有擔保貸款，對于保證人來說等于直接承擔了已經不能歸還貸款的保證責任。這兩種情況，不僅未征得保證人的同意，債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途，而且保證人承擔新貸保證的可能是一筆無法償還的死債，讓保證人在這種情況下承擔保證責任，有違民法上的公平原則。對于后兩種情況的保證人，如果債權人沒有將以貸還貸的事實告知新貸的保證人，則顯系債權人與債務人雙方惡意串通，欺騙保證人提供的擔保，這時的新貸保證人不應承擔任何責任。
對于債權人如何證明新貸保證人知道或者應當知道以貸還貸的事實，一是借款合同中的借款用途寫明“借新還舊”、“以貸還貸”、“轉貸”等，這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔保，無論保證人是屬于上述哪種情況，保證人均不得主張免責。二是另外寫出該筆借款“以貸還貸”實際用途的說明，讓保證人在該說明上簽字蓋章。
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