摘要：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對共同侵權(quán)行為及其連帶責任作出了新的規(guī)定，其中主要涉及到的是共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征究竟是主觀說還是客觀說問題，以及連帶責任應(yīng)當遵循何種規(guī)則的問題。這些規(guī)定都與傳統(tǒng)的規(guī)則有所不同，在制定侵權(quán)責任法的時候，應(yīng)當如何抉擇？本文的意見是：可以選擇共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的關(guān)連共同主張，但是不能采用新的連帶責任規(guī)則。

關(guān)鍵詞：共同侵權(quán)行為連帶責任關(guān)連共同規(guī)則

制定民法典的侵權(quán)責任法已經(jīng)迫在眉睫，幾乎進入讀秒階段，但是對于如何規(guī)定共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責任卻仍沒有引起學(xué)者的重視。尤其是在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對共同侵權(quán)行為及其連帶責任作出了具體的司法解釋之后，在這個問題上引起的混亂，是必須在制定侵權(quán)責任法的時候予以澄清和解決的，應(yīng)當作出一個抉擇。因此，本文對此提出自己的意見，以期在民法典的侵權(quán)責任法中，對共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責任作出一個準確、妥善的規(guī)定。

一、提出和研究共同侵權(quán)行為及其連帶責任問題的緣由

我國大陸民法關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責任的規(guī)定，是規(guī)定在《民法通則》第130條。這個條文的內(nèi)容是：“二人以上共同侵權(quán)造成損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?！边@一規(guī)定簡明、準確，幾乎是無可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規(guī)定得太簡單了，沒有規(guī)定具體的規(guī)則，也沒有規(guī)定共同危險行為。

經(jīng)過了十幾年的司法實踐，在2003年12月26日公布、2004年5月1日實施的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對這個問題作出了較為詳細的解釋，這就是該司法解釋中的第3條至第5條。

正是由于這三個條文的規(guī)定，就在本來簡單明了的《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責任的問題上，極大的復(fù)雜化了。其主要引起的問題是：

第一，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性的界定應(yīng)當選擇哪種立場？究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場？如果選擇客觀主義的立場，應(yīng)當用什么標準確定？

對此，《民法通則》在第130條中沒有作出具體規(guī)定；在我國大陸地區(qū)的司法實踐和理論研究中一直堅持的是主觀主義立場，即數(shù)人共同致人損害，只有具備共同過錯的要件，才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。但是，最高人民法院上述司法解釋離開了這個立場，確認二人以上具有共同故意或者共同過失的構(gòu)成共同侵權(quán)行為；二人以上“雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的”，也“構(gòu)成共同侵權(quán)”，后者立場顯然采取的是客觀主義立場。存在的問題是：首先，這樣的選擇是不是正確；其次，如果這樣的選擇是正確的，那么應(yīng)當采用什么作為標準來確定客觀的共同侵權(quán)行為的認定標準呢？

第二，對于共同侵權(quán)行為的類型，應(yīng)當怎樣界定？在共同侵權(quán)行為與無過錯聯(lián)系的共同加害行為之間，是不是還有必要規(guī)定第三種侵權(quán)行為的形態(tài)？如果需要規(guī)定這樣的侵權(quán)責任形態(tài)，應(yīng)當怎樣確定它的構(gòu)成要件和責任形態(tài)？

事實上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權(quán)行為與無過錯聯(lián)系的共同加害行為之間，增加了一個視為共同侵權(quán)行為，或者叫做準共同侵權(quán)行為。這種做法是不是妥當？對于共同侵權(quán)行為的類型究竟應(yīng)當作出怎樣的規(guī)定？

第三，共同危險行為及其責任的規(guī)定是必要的，但是對于免除共同危險行為人之一責任的條件應(yīng)當怎樣規(guī)定？現(xiàn)在的司法解釋規(guī)定是否可行？

對于這個問題，最高人民法院上述司法解釋采取的立場是“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”。在一般的立場上，認為共同危險行為本來就不是共同侵權(quán)行為，在所有的共同危險行為人之間，其實只有一個人是真正的加害人，責令全體共同危險行為人承擔連帶責任，本來就是因為無法證明真正的加害人，同時真正加害人又確實存在于他們之間，只是由于為了保護受害人賠償權(quán)利的實現(xiàn)，才不得已作了連帶責任的推定。如果共同危險行為人之一能夠證明損害后果不是自己的行為造成的就可以免責，那么由于民事訴訟證據(jù)的證明標準本來就是法律真實，如果所有的共同危險行為人都能夠證明自己的行為沒有造成損害，那么不是還要回到有所有的共同危險行為人承擔連帶責任的老路上去，要共同承擔連帶責任嗎？或者如果每一個共同加害人都能夠證明自己的行為與損害的發(fā)生沒有因果關(guān)系而免責，那么受害人的損失就無法得到賠償。