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寧波
反擔保法律制度的有關問題
不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨著利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖于公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對于原擔保而言即為反擔保。我國《擔保法》只規定“反擔保適用本法擔保的規定”，沒有對反擔保作出更為詳盡的規定，過于籠統。但“反擔保”和“擔保”畢竟是性質不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。一、反擔保的概念根據《擔保法》規定，反擔保是第三人為債務人向債權人提供擔保時，為保證將來承擔保證責任后對債務人追償權的實現，而要求債務人提供的擔保。這里把第三人為債務人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務人未履行到期債務時，由擔保人承擔擔保責任，為確保該擔保人追償權的實現，而要求主債務人或第三人向該擔保人新設擔保，亦即提供反擔保。
二、反擔保法律關系主體的范圍和資格反擔保法律關系主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的范圍、資格設定在擔保法中都有規定。《擔保法》第4條第1款規定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。本文認為由債務人提供反擔保意味著可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三人提供。因為反擔保設立的目的就是為了保護原擔保人的合法權益，以獲得追償權的確實落實，在原擔保人為債務人履行擔保職責后能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發，對反擔保中債務人不應僅僅作字面解釋，而應將之擴大至第三人，即由債務人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。
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