第一種觀點主張分罪執行,即犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制時,應當按照從重到輕的順序分別逐一執行,先執行有期徒刑,然后再依次執行拘役、管制。
第二種觀點主張重刑吸收輕刑,即犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制時,只執行數刑中最重的刑罰,較輕的刑罰就不再執行。當犯數罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執行死刑或者無期徒刑就是最有力的例證。第三種觀點主張折算,即犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制時,首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種,即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役,而后按刑法第六十九條規定的原則決定應執行的刑期。其折算方法是根據刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定推算而成,即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日,拘役一日折算有期徒刑一日。按照第二種觀點的方法來處理這一問題可能是最簡單易行的,但是這種方法只決定執行數刑中最重的刑種,不執行較輕的刑種,有違罪刑相適應的刑罰原則,體現不出刑法第六十九條對數罪從重處罰的立法本意。如果按照這種方法執行,勢必會放縱罪犯,甚至會給罪犯傳遞出在實施了較重的罪后還可以繼續實施較輕的罪的錯誤信號。這樣的判決是與國家開展的社會治安綜合治理策略相悖的,起不到打擊犯罪、震懾犯罪、預防犯罪的作用。犯數罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執行死刑或者無期徒刑也是不能作為有期徒刑、拘役、管制之間并罰時適用重刑吸收輕刑的理由的,因為刑法第六十九條規定的數罪并罰原則已經將死刑和無期徒刑排除在外,而且這兩者之間也是沒有可比性的,因為行為人一旦被判處死刑或者無期徒刑以后,再被判處的其他刑種就已經失去了執行的意義。而且不同刑種之間重刑吸收輕刑的做法也是沒有法律依據的。因此第二種觀點是不足取的。刑法規定的死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑,是性質、嚴厲程度、以及執行方式各不相同的刑罰。刑法沒有規定這些刑罰之間可以相互折抵,因此,不宜將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役來決定合并執行的刑罰。
如果可以這樣折抵的話,豈不是有期徒刑也可以折抵為無期徒刑,無期徒刑也可以折抵為死刑了。這樣簡單相加,勢必導致刑罰輕重不分。刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定,只是分別針對管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的,并沒有規定這三者之間可以相互折抵,是不能作為這三者之間可以相互折抵的法律依據的。因此,第三種觀點也是不可行的。筆者認為,目前按照第一種觀點來處理這一問題比較合適。由于有期徒刑、拘役、管制是三種完全不同的刑罰,在目前刑法沒有對這三者之間如何并罰作出明確規定的情況下,為了有利于貫徹罪刑相適應的刑罰原則,有利于教育、改造犯罪分子,在并罰時如果決定分別執行也是可行的,而且這樣做也是有司法解釋作為根據的。
最高人民法院在1981年頒布的司法解釋《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中認為:由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種,執行的方法也不同,如何按照數罪并罰的原則決定執行的刑罰,在刑法中尚無具體規定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理,即:“對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后,再執行前罪所沒有執行完的管制。”對于管制犯在管制期間因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題,也可按照上述意見辦理。這一司法解釋目前仍然有效。但是在執行中一定要注意,要以先執行有期徒刑、后執行拘役、管制為宜,即在有期徒刑執行完畢后再分別依次執行拘役、管制,以免在對罪犯先執行拘役、管制時,罪犯為逃避有期徒刑而發生逃跑等意外情況。由于這三種刑罰的執行機關不同,因此法院在交付執行時一定要及時把有關法律文書交付有關執行機關,并積極做好有關協調工作。但是,按照第一種觀點來處理這一問題也有不足之處。按照這種方法執行時,法院交付執行的手續繁雜,不便操作。法院在交付執行有期徒刑時對后執行的拘役、管制或者在交付執行拘役時對后執行的管制的交付執行手續何時辦理、與哪一個執行機關辦理、罪犯如何移交等問題與有關部門不好協調。嚴格來講,對有期徒刑、拘役、管制之間并罰時如何決定執行的刑罰的問題,應當是刑法調整的范圍,由刑法作出具體的規定,但遺憾的是,目前在刑法上這還是一個空白。司法解釋只能就…何執行法律進行解釋,而不能創制法律規定。第一種觀點所依據的司法解釋,實際上是創制了應由刑法所規定的事項,這是不合適的。如果按照第一種觀點來處理這一問題,它又與刑法規定的主刑只能單獨適用而不能附加適用的原則相悖,并且與刑法第六十九條規定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執行的刑罰的立法本意不相一致。筆者認為,要從根本上解決這一問題,立法機關對此作出立法解釋或者修正刑法已迫在眉睫,同時還應當借鑒國外相應的立法例。
比如《德國刑法典》第74條規定:“如應處的多數自由刑種類不同,定合并刑時,應將各刑中種類最重之刑再予加重。”參照這種規定,對于犯數罪被判處有期徒刑、拘役或者管制的,我們可以將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執行的刑罰,并根據所判處的最重的刑罰和所判處的主刑種類的多少,規定一個加重處罰的必要限度(比如最高不超過所判處的最重的主刑刑期的二分之一)。應當說,按照這種方法來決定有期徒刑、拘役、管制之間合并執行的刑罰,更為客觀、公允,更符合刑法第六十九條規定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執行的刑罰的立法本意。但是目前,我們還只能按照有關司法解釋的規定來解決這一問題。
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