一、斡旋人侵吞轉交的行賄財物

趙XX的孩子報考公務員?托副市長曹XX向管人事的副市長呂XX打招呼。曹XX向呂XX打電話要求關照趙XX的孩子,呂XX應允。后來呂XX問人事局長后,得知趙XX的孩子已經考了第一名被錄取,便向曹XX回話,說那個小孩考上了。曹XX向趙XX回話,稱辦妥了。趙XX遂拿了20萬給曹XX,讓曹XX捎給呂XX表示感謝。但是曹XX把錢自己留下了。

二、斡旋人構成詐騙罪

本文認為，本案構成詐騙罪。理由如下:

(一)根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,包括“單位內不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內相同部門中不具有隸屬關系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據此認為,單位內相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務上的隸屬關系,或者存在職務上的制約關系,應是符合實際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認為他們之間存在制約關系是恰當的。同理,本案中曹XX呂XX兩位副市長,都在市政府一個單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關系,所以曹XX向呂XX打招呼的行為,是屬于“利用職務上的便利”,而不是屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當的。

(二)曹XX呂XX兩位副市長,職務上具有制約關系,曹XX通過呂XX向人事局長打招呼,與曹XX直接向人事局長打招呼,應當具有等同的性質。若性質不同的話,當請托人為謀取正當利益行賄時,曹XX直接向人事局長打招呼構成受賄罪,曹XX通過呂XX向人事局長打招呼就不構成犯罪,會很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規定的從嚴懲治腐敗的精神。所以,即使曹XX是通過呂XX打招呼的,仍然應認為其是利用了職務上的便利。從受賄罪權錢交易的本質看,當趙XX委托曹XX打招呼時,其實趙XX的孩子早已經被錄取了,受賄罪權錢交易的客觀基礎就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經完成,曹XX的行為不會再侵害國家工作人員職務行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規定構成受賄罪的第二種意見也是不妥當的。

(三)詐騙罪的本質特征是騙取。詐騙罪的構成要件為行為人必須實施虛構事實、隱瞞真相的行為,被害人產生錯誤認識,并基于錯誤認識而交付財物,被害人遭受財產損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責任能力的人就可構成此罪。本案中的曹XX是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習慣性地認為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時存在一種思維傾向,不自覺地往職務犯罪上靠。然而,成立犯罪的標準是犯罪構成,職務身份并非是成立犯罪的判斷標準。

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