一、案情

2004年12月20日，肖-倩之夫、金-兵、金-莉之父金-剛因患重病在江西省吉水縣人民醫院住院治療。同月25日，金-剛擔心自己死后因財產分割會引起家庭不睦，即邀請律師羅某、單位領導張某、金-兵、金-莉之夫劉某來到病房，由羅某代書就其財產明確分割立下遺囑，并指定羅某律師作為此遺囑（一式六份）保管、執行人，繼承開始由執行人負責遺囑的實施。此遺囑并經吉水縣公證處公證。2005年1月10日，金-剛病故。同年3月5日，遺囑執行人羅某分別與金-兵、金-莉簽訂協議，主要約定，羅某（甲方）須依遺囑的規定辦理好各種手續，金-兵、金-莉（乙方）須積極配合，相關費用由乙方負擔；甲方應按國家規定收取遺囑分配析產代理費，并從遺產中直接扣除。4月3日，羅某按照金-剛遺囑將其遺產全部分配完畢且已收取代理費10000元。5月10日，肖-倩、金-兵、金-莉向吉水縣人民法院起訴，要求羅某返還代理費10000元。

二、分歧

此案中，對羅某已從金-剛遺產中直接扣除的10000元代理費應否返還，有二種不同觀點，一是應當返還。其理由是，根據我國《民法通則》第72條、第92條之規定，任何民事權益的取得都必須有合法根據，且不得違反法律規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。羅某提不出任何法律依據允許其從金-剛遺產中直接扣除10000元代理費；況且，金-剛病危期間邀請羅某代書遺囑并指定其為遺囑執行人，而羅某接受時也沒有提出收取代理費的問題，且已實施遺囑代書和保管。這說明通過羅某作為的默示形式已經證明羅某已無償接受金-剛的委托，為其遺囑代書、保管和執行。故羅某后來盡管通過與遺囑繼承人金-兵、金-莉分別簽訂協議來達到其從金-剛遺產中扣除其代理費的目的，既違背了金-剛邀請羅某代書遺囑和保管、執行遺囑及羅某已接受代書遺囑、保管遺囑和答應執行遺囑的初衷，也侵犯了金-剛遺產的所有權和肖-倩、金-兵、金-莉的繼承財產所有權。因而羅某為此取得的代理費應屬不當得利，應予以返還。二是認為不應返還。其理由是，被繼承人金-剛在遺囑中指定的遺囑執行人羅某在遺囑人金-剛未明確其報酬的情況下，與繼承人金-兵、金-莉簽訂協議，并按雙方約定收取報酬的行為沒有違反我國法律禁止性規定，不受法律約束。

三、評析

筆者同意第二種觀點，認為羅某按與金-兵、金-莉簽訂的協議而從金-剛的遺產中取得的10000元代理費不應返還。理由如下：

1、從法理上說，民事主體處分自己民事權利的行為，只要不違反法律禁止性規定，就不應當受到限制；相反，行使公權力的行為必須有法律授權，方為有效。目前，我國《民法通則》和《繼承法》對遺囑執行人的法律地位、報酬的取得以及遺囑執行費用的負擔均未作規定，法律界也認識不一。但大陸法系國家均認為遺囑執行人在遺囑人未在遺囑中明確給予遺囑執行人報酬的情況下，可以請求遺囑繼承人支付報酬。鑒于我國現行法律對遺囑執行人的法律地位及其是否有權在被繼承人未在遺囑中確定其應得報酬的情況下，遺囑執行人與繼承人簽訂協議，并按協議約定收取遺囑執行費的問題沒有規定，那么，本案當事人羅某的行為就屬于法律未加以禁止的范疇。本案中，金-兵、金-莉等作為金-剛的遺囑繼承人，為維護自身的合法權益，與被繼承人金-剛指定的遺囑執行人羅某就與執行遺囑有關的事項簽訂協議，并約定向遺囑執行人羅某支付報酬的行為，根據我國《合同法》的有關規定，只要雙方當事人意思表示真實，協議的內容不違反法律、行政法規的強制性規定，即應認定其有效。

2、羅某接受金-剛的指定，成為其遺囑執行人后，在遺囑中未明確其執行遺囑應得報酬的情況下，與繼承人金-兵、金-莉分別簽訂協議，約定包括報酬在內的有關遺囑執行事項，不屬于我國《律師法》第34條禁止的“為雙方當事人代理”的情況。因為符合此條規定的前提條件是“在同一案件中”。而遺囑執行人羅某應視為遺囑人金-剛的代理人，如果將遺囑執行人羅某與繼承人金-兵、金-莉簽訂協議并收取報酬的行為視為雙方遺囑人金-剛和遺囑繼承人金-兵、金-莉、肖-倩代理，是很不正確的。