2013年7月26日，被告人秦某在豐縣解放路一糧油店門口，伺機(jī)將被害人董某脖子中所佩戴的一根黃金項鏈拽走后跑開，董某追趕，秦某為阻止追趕，用木棍對董某毆打，后秦某被當(dāng)場抓獲。經(jīng)鑒定：董某的損傷程度屬輕微傷。

【分歧】

本案在審理過程中存在二種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，秦某的行為構(gòu)成搶劫罪。轉(zhuǎn)化型搶劫罪一經(jīng)轉(zhuǎn)化就既遂，不存在未遂形態(tài)。

第二種意見認(rèn)為，秦某的行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)認(rèn)定為未遂。轉(zhuǎn)化型搶劫罪既然被立法者擬制為搶劫罪，自然要用搶劫罪的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)來衡量轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂形態(tài)。

【評析】

筆者同意第二種意見。

首先，轉(zhuǎn)化型搶劫罪不是罪名，而是一種法律擬制。刑法之所以設(shè)置法律擬制是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。轉(zhuǎn)化型搶劫罪與搶劫罪具有同質(zhì)性，表現(xiàn)出同等的社會危害性。

轉(zhuǎn)化型搶劫罪是理性刑法的現(xiàn)實選擇，在法定范圍內(nèi)追求或接近實質(zhì)正義。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立條件不能機(jī)械地以搶劫罪是行為犯作為判定轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂、未遂的基準(zhǔn)。轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂，只能基于法條擬制規(guī)定的屬性，依照轉(zhuǎn)化罪即搶劫罪的犯罪形態(tài)去認(rèn)定。

其次，轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂形態(tài)的存在是罪刑相適應(yīng)原則的必然要求。認(rèn)定犯罪不僅是對犯罪的定性評價，同時也是對犯罪的定量評價。犯罪未遂與犯罪既遂，表明對法益的侵害程度不同，行為的社會危害程度輕重不同，最終也就決定了量刑時須適用輕重有別的處罰原則。既然搶劫罪存有犯罪未遂形態(tài)，否定轉(zhuǎn)化型搶劫罪犯罪未遂形態(tài)，有悖罪刑相適應(yīng)原則。

從犯罪人的主觀罪過角度考慮，一般搶劫罪主觀惡性往往甚于轉(zhuǎn)化型搶劫罪。簡單來說，一般搶劫罪中，行為人為劫取財物多表現(xiàn)為一種“主動施暴”行為。而在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，則表現(xiàn)為一種“被動施暴”行為。一般搶劫罪中，行為人采用暴力手段而未得到財物，或者當(dāng)場被物主奪回了財物，致人輕微傷的，只能構(gòu)成搶劫罪的未遂。而行為人在盜竊、詐騙、搶奪未遂，為了逃跑當(dāng)場實施暴力抗拒抓捕，致人輕微傷的，卻構(gòu)成搶劫罪既遂，顯然違背罪刑相適應(yīng)原則。因此如果拋開法律擬制規(guī)定的性質(zhì)，一味地強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件理論，拘泥于搶劫罪是行為犯，從而否定轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂形態(tài)，必然損害刑罰的公正性。

綜上所述，秦某實施搶奪行為后，為抗拒抓捕實施暴力造成被害人輕微傷。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰;但是秦某并未成功劫取財物(行為人在抗拒抓捕過程中，財物被追回，也就是說，并未給財物所有人造成財產(chǎn)損害)，也沒有造成他人輕傷以上后果(僅造成輕微傷)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪未遂。