作者：卡門舞曲

對販賣毒品罪中“販賣”的理解，存在著分歧：第一種觀點認為，“販賣”包括行為人實施非法轉手倒賣和銷售自制毒品的行為，并說明“轉手倒賣”是指行為人以較低價格將其他毒販的毒品購進，再以較高的價格賣給他人。第二種觀點認為，所謂販賣，是指非法地有償轉讓，包括買賣、交換、批發和零售。第三種觀點認為，販賣是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為，有償轉讓即行為人將毒品交付對方并從對方獲取物質利益。[①]筆者贊同第二種觀點。

從“販賣”一詞來分析，販賣是指買貨來出賣。[②]按此理解，“販賣”應當包括買進與賣出兩個環節，因此，用轉手倒賣來解釋販賣是最恰當不過的了。然而，刑法用語并不能僅僅作日常生活用語理解，如果非要機械地把販賣看成是買進后再賣出的過程，那么許多單純出售毒品的行為就有可能不能被認定為販賣行為，這不利于對法益的保護。因此，這里對販賣一詞必須在詞義可能包含的范圍內作規范的解釋。販賣行為是構成要件規定的實行行為，而實行行為是對法益形成侵害與威脅的行為，其著手的認定，只能發生在與構成要件類型化的行為緊密接近且對法益具體的危險威脅是直接的、緊迫的場合。基于這樣認識，與構成要件密切連接的行為只能是出售行為，只有實施了該出售行為才可能對公眾的健康產生侵害或威脅。而買進再到賣出都有一定時間間隔，相對于賣出行為而言，買進行為一般與構成要件相隔較遠，對法益的威脅還不是直接和緊迫的，不能認定為該當構成要件的行為。這正如對挪用公款罪中的挪用行為的理解一樣，挪用一詞也是由挪和用組合而成，由挪到用也是有時間間隔的。如果像上面那樣機械地把挪用理解為：不僅要有挪出的行為，而且一定要具備使用的行為，那么對挪而未用的行為，就一概不能認定為挪用行為，這樣解釋不符合刑法目的。

因為從侵害法益的角度看，將公款挪出的行為就已經侵犯了單位對公款的占有使用權，行為人不管使用與否，危害都已經實際產生。這種挪而未用的行為符合構成要件，應當認定為挪用行為。因此，從規范的意義上來理解，所謂販賣，應當是指非法地有償轉讓，既包括買進毒品后再賣出的行為，也包括單純出賣毒品的行為。例如，行為人接受他人贈與的毒品后出賣的，撿拾毒品后又出賣的，將父輩、祖輩遺留下來的毒品予以出賣的，都只能認定為販賣毒品罪，既不可能宣告無罪，也不可能認定為其他犯罪。[③]第一種觀點將販賣狹義地限定于“以較低價格將其他毒販的毒品購進，再以較高的價格賣給他人”這一“轉手倒賣”的含義上，不當地縮小了處罰范圍，有失妥當性。實際上，第二種觀點已經包容了第一種觀點所理解的販賣內容，比較貼切刑法規范內在意義。