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寧波
酒后一起參與輪奸未得逞如何定罪
張某、楊某和姜某都是二十多歲的無業青年。2014年10月5日凌晨2時許，三人吃完夜宵后，寂寞無聊。張某提議：“搞個女人玩玩”，姜、楊二人表示贊同。而后三人在一黑暗小巷中途遇下夜班的女工賴某某，三人強行攔住賴某某，說要與她“玩玩”，賴不同意，張便用刀威脅賴說：“不走就捅死你”。三人挾持賴某某到張租住的房間。在張的房間內，張、姜二人先后強奸了賴某某。接著楊-濤不顧賴的哭泣，趴到她身上欲行強奸，但因飲酒過多而未能得逞。而后，三人將賴某某放走，并警告賴不要去報警，否則就殺死她全家。
【分歧】
本案在審理過程中，對被告人楊某的行為構成強奸罪沒有異議，但對其犯罪行為是既遂還是未遂有不同意見。
一種意見認為，被告人楊某與他人一起輪奸婦女，屬于共同實行犯。共同實行犯是共同實施犯罪的人，他們在共同犯罪中既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行為，彼此聯系，互相配合，形成一個整體。其中任何一個人的犯罪行為所造成的結果，都是他們共同希望發生的，只要共同實行犯中，有一個犯罪既遂，全體實行犯的犯罪目的都已實現，因此他們都應當負犯罪既遂的刑事責任。不能因為其中有的實行犯的行為未能得逞，有的實行犯的行為已經得逞，就分別認定未遂與既遂。本案中，雖然楊某的強奸行為未能得逞，但其他同案犯的強奸行為已經既遂，故楊某也應按強奸既遂處理。
另一種意見認為，楊某欲對被害婦女賴某某行強奸，其犯罪行為已經著手。只因自己意志以外的原因而未能得逞，楊的行為既非被誘騙犯罪，又非犯罪中止，顯系犯罪未遂，既楊的行為應定為強奸未遂。
【評析】
筆者同意第一種意見，其理由是：在我國刑法理論中，對于簡單共同犯罪追究刑事責任應遵循的一個重要的原則是部分實行全部責任的原則，即部分人實行的行為后果由全部共同參與人來承擔。采用該原則時，行為人不僅要對自己的行為及結果負責，還要對其他人的行為負責。在本案中，既然張、姜的行為已經造成了輪奸的犯罪結果，楊某理當對這二人的輪奸行為承擔刑事責任。當然，楊某由于醉酒而未奸淫得逞，對賴某某造成的傷害相對來說減少了，可以作為一個重要的酌定量刑情節。因此第一種意見是正確的。第二種意見的錯誤之處在于割裂了楊某與其他二人的內在聯系，僅以楊-濤個人的行為來量刑，其實質是否定三人屬共同犯罪，因此是錯誤的。
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