首先,受脅迫而參加犯罪是脅從犯的本質(zhì)特征,也是其在各共同犯罪人中獲得最為寬大處罰的根本原因。而之所以脅迫能夠對脅從犯的刑事責任產(chǎn)生如此重要的影響,就在于它能夠對行為人的精神造成一定程度的強制,使其因為懼怕自身利益的喪失或受到他人的現(xiàn)實侵害,而屈從于威脅實施犯罪。但是,我認為以侵害行為人非法利益為內(nèi)容的威脅或強制,不應屬于上述意義的脅迫。此種“脅迫”對行為人精神強制的程度,不足以達到刑法對脅從犯的構成要求。
作為非法利益的持有者,行為人應該明知自己的此種“利益”,如贓物、賭債、負案在逃現(xiàn)狀等等,隨時可能被國家、被害人或者其他人剝奪。所以在這種認識的支配下,非法利益的喪失對行為人的精神究竟能夠產(chǎn)生多大的強制力,以及這種強制力是否足以達到刑法對成立脅從犯所要求的受脅迫程度,都存在疑問。換言之,從行為人主觀心理的角度,我認為,行為人在受到這種以侵害其非法利益為內(nèi)容的“脅迫”時所產(chǎn)生的恐懼感,性質(zhì)上屬于其取得、持有非法利益這一先存事實而必然的附帶后果。而具有通常智力和法律意識的行為人,應該對二者的這種因果關系存有明確的認識。故此時不論是相比那種侵害合法利益威脅所產(chǎn)生之恐懼的程度而言,還是行為人抗拒這兩種恐懼拒絕犯罪的難度而言,上述兩種脅迫的效果,差距都是十分明顯的。相應地,前種情況成立脅從犯的合理性程度也要低的多。
其次,我國刑法對主犯、從犯和脅從犯,是采用按作用為主的標準進行分類。因此,確定脅從犯,我認為還是應該主要著眼于行為人在共同犯罪中所起的作用。而這里所指的作用,也就是行為人實施犯罪給法益所造成的現(xiàn)實損害或危險狀態(tài)。所以,如何衡量存在脅迫因素時犯罪行為使法益受到的危害程度,便成為確定行為人在共同犯罪中的作用,進而判定脅從犯的關鍵。這里,我認為學者的以下見解值得參考:被脅迫的程度……與其行為的法益侵害程度成反比例。被脅迫程度輕,說明他參加犯罪的自覺程度大一些;相反地,其行為的法益侵害程度也要嚴重一些。據(jù)此,具體到因非法利益受侵害“脅迫”而犯罪的行為人,如前所述,其精神上受強制的程度微乎其微,遠比合法利益受侵害威脅而實施犯罪的真正脅從犯具有更大的意志自由。因此從其行為對法益的危害程度來看,并不會因其受到此種“脅迫”而必然出現(xiàn)任何減輕的表現(xiàn),其在共同犯罪中的作用也不會因之而有所減弱。故將這種情況的行為人認作脅從犯處罰,有悖我國刑法對犯罪人分類的基本標準。對此,可能有人會認為:實踐中受此種“脅迫”而犯罪的行為人,在主觀上確屬“情有可原”。而無視這種現(xiàn)實,僅以犯罪的法益侵害程度為標準,一概將行為人排除于構成脅從犯的可能之外,似有客觀歸罪之嫌。但是刑法學是規(guī)范學而不是事實學,什么樣的因素是構成要件,只能根據(jù)刑法的規(guī)定來確定,而不能根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事實來確定,也不能根據(jù)所謂“人之常情”來確定。
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