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寧波
論共同過失犯罪的成立
根據索*爾的語言學理論，對語詞的分析應當涉及到"能指"和"所指"兩個方面："能指"是語詞本身在語言運用中所具有的意義，而"所指"則是語詞作為符號所指代的客觀事實。具體到法律概念上來說，其"能指"是法律概念在法律游戲(LawGame)中的法律意義，其"所指"是法律概念在描述社會現象時的事實意謂。我們在討論一個法律概念時，很有必要認識到這兩個不同的方面，特別是對于共同過失犯罪這樣一個游移在學理概念和法律概念之間、在刑法理論界和實務界都頗多爭議的概念。
日本刑法學家**茂馬、藤木勘三郎、**朝太郎以及前蘇聯刑法學家特拉伊寧等學者都主張共同過失犯罪肯定說。例如特拉伊寧就明確指出，在所有的人的行為都是過失實施的情況下，就發生過失的共同犯罪的問題。①[1]這一理論也在一些國家的刑事立法中得到支持。例如意大利現行的《羅科法典》就在其第113條中明確規定"在過失犯罪中，當危害結果是由數人的合作造成時，對每人均處以為該犯罪規定的刑罰"。②[2]
但是，共同過失犯罪否定說目前仍是一種傳統而通行的觀點。我國曾在民國初年的《暫行新刑律》中規定"于過失罪，有共同過失者，以共犯論",但新中國的刑法理論界普遍未將刑事立法納入共同犯罪之范疇，刑事司法也立足于現有的刑事立法及刑法理論，將共同過失犯罪只視為過失犯罪的一種特殊情況，而不當作一種獨立的犯罪形態。究其原因，乃是認為承認共同過失犯罪，就必然背離刑法中共同犯罪的理論，有走上"主觀歸罪"道路之嫌疑。③[3]
一般認為，關于共同過失犯罪的爭論緣起于共同犯罪理論中犯罪共同說與行為共同說之爭。犯罪共同說是一種客觀主義的共同犯罪理論，認為共同犯罪是指二人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害，也即共同犯罪是指二人以上共同實行一個特定的犯罪。據此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的場合發生，如果一方所實施的行為是出于故意，另一方是出于過失;或者雙方都是出于過失，則都不能成立共同犯罪。而行為共同說則是一種主觀主義的共同犯罪理論，認為二人以上的行為是否構成共同犯罪，應以自然行為本身是否共同而論;凡二人以上有共同行為而實施犯罪的，皆系共同犯罪。據此，各共同犯罪人所實施之行為并非都具備犯罪構成要件;共同犯罪不一定必須出于共同犯罪的意思，一方是出于故意，另一方是出于過失，甚至雙方均出于過失，也可以成立共同犯罪。目前我國刑法理論通常認為，犯罪共同說與行為共同說都有失片面，而應把兩者有機地結合起來，從而將我國刑法中的主客觀相統一之原則貫徹到底。④[4]
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