壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關聯。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認定是一個運用經濟學、法學知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構成要件。合理分析規(guī)則的運用對壟斷行為認定是必要的。例外與豁免除外規(guī)則對于壟斷行為認定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經濟憲法”，因為它是建立市場經濟競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現的壟斷行為的判斷和處理做出了規(guī)定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法。“經濟憲法”的微觀基礎落實在對壟斷行為的界定、認定和處理上。然而，規(guī)定的壟斷行為需要通過認定來實現，壟斷行為的事實判斷與法律認定之間有何不同?法律認定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區(qū)分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關系。但是需要注意，壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關聯。

在經濟學理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經濟現象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產業(yè)組織理論關于市場結構劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結構，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強。市場結構中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡*爾、辛*加、托*斯、康*恩等;(注：卡*爾，是指生產同類產品的企業(yè)之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數量、銷售范圍以及利潤分配等通過達成銷售協議的方式形成的壟斷組織;辛*加，是指生產同類產品的企業(yè)之間就原材料采購和商品銷售締結協議而形成的壟斷組織;托*斯，是指在生產上有密切聯系的企業(yè)，實行全面合并組成新的聯合體，其成員企業(yè)失去法律上和經濟上的獨立性;康*恩是指分屬不同部門的大企業(yè)，以其中實力雄厚的企業(yè)為核心，形成以金融控制為基礎的壟斷聯合組織。)

〔作者簡介〕(注：李-平，四川大學法學院教授，四川成都610064。)二是指壟斷力，或稱市場勢力、市場支配力，是指經營者控制市場上產品價格、數量和性質的能力;三是指壟斷狀態(tài)，即在相關市場范圍內經營者數量與市場占有份額的關系。對于壟斷狀態(tài)的描述，有靜態(tài)和動態(tài)兩種層面：靜態(tài)的壟斷狀態(tài)，是一種既定不變的壟斷狀態(tài);動態(tài)的壟斷狀態(tài)，是考慮潛在市場進入因素的可變的壟斷狀態(tài)。

如果按照一般邏輯解釋，壟斷行為就應該是壟斷者的行為。然而在法學上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。壟斷者行為并不都是排斥、限制競爭的行為。而實施排斥、限制競爭行為的主體，也并非都是壟斷者，或者都具有壟斷力。因此，不能簡單將具有壟斷地位的經營者所實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。經濟學對壟斷判斷的基礎是市場結構，法律學對壟斷判斷的基礎是競爭效果與社會效果，市場結構是相對確定的，而競爭效果則是動態(tài)變化的，社會效果的考量因素更為復雜。從行為目的和效果來界定行為性質，更能符合法律目的。排斥、限制競爭的行為不僅會來自于經營者，還會產生于行政機關，于是就有經濟壟斷和行政壟斷之分。但應當注意的是，我國《反壟斷法》將壟斷行為限定為經營者的行為，因而行政機關濫用行政權力的限制競爭行為不屬于壟斷行為。因此，按照《反壟斷法》的邏輯，壟斷行為一般應該具有三個基本條件：第一，壟斷行為主體是經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織，也就是商法中所講的商事主體。所以，行政機關、公益性機構不是壟斷行為的主體，如果其行為具有反競爭性質，則按照專門條款處理。第二，壟斷行為具有排除、限制競爭的目的或者效果。具有排斥、限制競爭目的的行為，推定為會產生限制競爭的后果，而產生限制競爭后果的程度以及其他影響，則需要加以更為復雜的分析，這涉及對壟斷行為判斷的本身違法、合理分析認定規(guī)則的適用。第三，壟斷行為表現為特定類型，在《反壟斷法》中的類型有三類;壟斷協議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條。)

不難發(fā)現，法律上的壟斷行為與經濟學上的壟斷者、壟斷力、壟斷狀態(tài)沒有必然對應關系。如果一個壟斷者，具有壟斷力，處于壟斷狀態(tài)，但是并不實施壟斷行為，則不受反壟斷法的約束。反之，如果不具有壟斷力和壟斷狀態(tài)的經營者實施了反競爭的壟斷行為，比如一家沒有壟斷勢力的企業(yè)與其他企業(yè)合謀，試圖借助他人的協同而獲得控制能力，這屬于壟斷行為，應受反壟斷法的制裁。鑒別和區(qū)分經濟學意義上的壟斷和法律規(guī)定的壟斷行為，有助于看到其中的關系和邏輯，從而為準確適用法律奠定基礎。不過也應該注意，法律規(guī)范層面的壟斷行為與事實上的壟斷行為之間的不對稱關系。所謂法律規(guī)范層面，也就是《反壟斷法》的規(guī)定層面，即上述三個基本條件基礎上的壟斷行為;所謂事實上的壟斷行為，就是客觀存在的所有排斥、限制競爭的壟斷行為，除了經營者的類型化壟斷行為，還包括行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，以及經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為等。這些事實上的壟斷行為，在《反壟斷法》上也屬于禁止的范圍，但不屬于規(guī)范層面的壟斷行為。本文在法律規(guī)范層面討論壟斷行為認定問題。

二、壟斷行為的類型特征與構成要件

壟斷行為的法定類型有三類，除了上述壟斷行為的一般條件之外，每一類壟斷行為也有可識別的基本特征和可判斷的構成要件。研究壟斷行為的基本特征和構成要件對認定壟斷行為有指導意義。

(一)壟斷協議的特征與構成要件

壟斷協議，又稱限制競爭協議、卡*爾、非法聯合行為，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第13條。)壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議，縱向壟斷協議是在生產和銷售過程中處于不同階段的經營者之間達成的壟斷協議。典型的橫向壟斷協議如：價格協議(固定或者變更商品價格);數量協議(限制商品的生產數量或者銷售數量);銷售協議(分割銷售市場或者原材料采購市場);限制發(fā)展協議(限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品);聯合抵制協議(集體拒絕交易)。典型的縱向壟斷協議如：固定轉售價格協議(固定向第三人轉售商品的價格);限定向第三人轉售商品的最低價格。壟斷協議的表現形式為協議、決定或者其他協同行為，其本質特點是存在共同意思聯絡。壟斷決定是企業(yè)集團、企業(yè)行會、商會、協會、企業(yè)聯合體、專業(yè)聯合會等團體組織所作出的反映團體成員意愿的決定。團體決定的表現可以包括由這類組織制定章程、對協會成員具有約束力的規(guī)定以及沒有約束力的建議。判斷是否屬于排除、限制競爭的決定，主要不在于該決定對有關經營者的約束力，而在于所包含的排除、限制競爭的目的。協同行為是除了協議、決定之外的企業(yè)之間通謀實施的反競爭行為，但是企業(yè)之間的跟隨行為是否屬于協同行為，則有疑問。如果從意思聯絡這一本質來看，跟隨行為不應屬于協同行為，但是從行為一致性來看，跟隨行為也應屬于協同行為。那么，壟斷協議的認定是遵循民法關于協議的規(guī)定，以意思聯絡表示一致為核心，還是就行為外觀具有一致性來推定存在“協議”，這需要從行為目的來判斷。也就是說，經營者的協同行為之目的是為了排除、限制競爭，盡管沒有意思聯絡溝通，但是相互之間心照不宣，目的一致，則可以推斷存在“協議”。但是如何來判斷屬于主觀因素的行為目的，即排除、限制競爭的目的?則可以采取行為外觀主義判斷方法，只要具有特定行為，這些行為的后果也就反映了行為者的目的。所以，壟斷協議區(qū)別于其他協議的根本特征在于，協議本身具有反競爭的效果。其基本構成要件是：第一，壟斷協議的主體是經營者，至于該經營者是否具有壟斷地位不是必要條件;第二，壟斷協議具有排除、限制競爭的目的。如果經營者之間的協議具有其他正當目的，即或存在橫向限制或者縱向限制的事實，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)濫用市場支配地位的特征與構成要件

濫用市場支配地位是指支配企業(yè)為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭行為(壟斷行為)。其特征和構成要件是：第一，行為主體是具有市場支配地位的經營者;第二，行為目的是為了維持或者增強其支配地位;第三，行為效果具有反競爭的影響。

市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。認定經營者具有市場支配地位，應當依據以下五種因素：(1)該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度。對五種因素的準確判斷非常不容易，于是法律提供了可以根據市場份額來推定市場支配地位的量化標準，只要經營者在相關市場的市場份額達到一定比例，則可以推定為具有市場支配地位：(1)一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2;(2)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2/3;(3)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到3/4。所謂“相關市場”，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。顯然，這樣的市場份額必然產生寡頭壟斷，寡頭壟斷市場結構是少數廠商具有市場支配力。但是，如果市場結構不存在寡頭壟斷，并不意味著沒有市場支配力經營者，這就需要考慮上述五個因素。

法律不禁止經營者取得市場支配地位，但要禁止經營者對市場支配地位的濫用，因為濫用市場支配地位既損害其他經營者和消費者的合法權益，也排除、限制競爭。從產業(yè)組織經濟學角度來看，支配性廠商為了維持或者增強其市場支配地位，就會采取反競爭的商業(yè)行為，這就構成濫用市場支配地位。“濫用行為”的一般解釋，應該是指損害其他經營者利益或者損害消費者利益并排斥、限制競爭的行為。我國《反壟斷法》具體規(guī)定了六種“濫用行為”：(1)不公平價格交易，包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。(2)掠奪性定價，即沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品，以便將競爭對手排擠出市場，阻止新的經營者進入市場。(3)拒絕交易，即沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。拒絕交易可以分為單方拒絕交易與聯合拒絕交易。(4)獨家交易，又稱排他性交易，即沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。獨家交易的后果是排斥其他競爭者的競爭，也就實質性地預先排除了競爭。(2)(5)搭售，又稱為捆綁銷售，附條件交易，即一個銷售商要求購買其產品或者服務的買方同時也購買其另一種產品或者服務，并且把買方購買第二種產品或者服務作為可以購買第一種產品或者服務的條件。(6)價格歧視，即沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。需要注意的是，上述“濫用行為”中有五種都前綴了“沒有正當理由”的限制條件，那就意味著，是否存在“正當理由”是判斷支配企業(yè)的行為是否屬于“濫用行為”的關鍵。何謂“正當理由”，法律未作規(guī)定，需要運用合理分析規(guī)則來判斷。一般來說，“正當理由”首先是行為不具有排斥、限制競爭的目的，其次是行為具有合理性，比如季節(jié)性降價以低于成本銷售。

(三)具有反競爭效果的經營者集中的特征

經營者集中是指經營者通過合并以及購買股權或者資產等方式取得對其他經營者控制權的行為。經營者集中的直接后果是導致同一競爭領域的經營者數量減少，集中后的經營者規(guī)模擴大以及控制力增強。經營者集中對于優(yōu)化產業(yè)結構和企業(yè)組織結構、提高規(guī)模效益和競爭力有促進作用。但是因為經營者集中而改變市場結構，競爭者數量減少，相關市場競爭程度降低，有可能排除、限制競爭。

經營者集中的根本特征不是組織體改變，而是經營者控制力、影響力的增強。但是，經營者集中并非必然產生反競爭的效果，因而法律并不對經營者集中都予以禁止，而只是禁止具有反競爭效果的經營者集中。如何判斷經營者集中是否具有反競爭效果，需要考慮諸多因素：(1)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；(2)相關市場的市場集中度；(3)經營者集中對市場進入、技術進步的影響；(4)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；(5)經營者集中對國民經濟發(fā)展的影響。但是，過多的考慮因素可能會出現標準沖突，在上述所要考慮的因素中，既有微觀市場因素，比如市場份額、市場集中度、對市場準入的影響等；也有宏觀經濟因素，如果國民經濟發(fā)展的影響。此外，還有一個短期考慮和長期考慮的問題。因而，經營者集中是否具有反競爭效果，是一個復雜判斷。對此，有必要在上述諸多因素中，確定關鍵性判斷因素。對此，有兩種不同觀點：一種主張采取“實質減少競爭標準”，以市場集中度為關鍵性判斷因素，如美國《橫向合并指南》、韓國《規(guī)制壟斷及公平交易法》的規(guī)定。(3)另一種主張采取“市場支配地位標準”，以市場份額及其市場控制力為關鍵性判斷因素，如德國《反限制競爭法》的規(guī)定。(4)在我國，經營者取得市場支配地位，并不屬于違法，因而不宜采取“市場支配地位標準”為關鍵性判斷因素，而應該采用相關市場集中度為關鍵性判斷因素。但是，這里存在兩難選擇問題：相關市場集中度與經營者規(guī)模效率和競爭力成正比，與競爭程度成反比。提高效率與限制競爭之間需要權衡。我國《反壟斷法》規(guī)定，如果經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，則不予禁止。這里引入“公共利益”作為經營者集中的豁免理由，但是法律并沒有對“公共利益”加以界定，使得判斷具有反競爭效果的經營者集中更為困難。由于證明責任在經營者，判斷權在反壟斷執(zhí)法機構，如果不對“社會公共利益”的內涵和外延加以指引，經營者將會面臨不可知風險。因而，制定經營者集中審查指南，非常必要。