不同刑種的有期自由刑如何并罰
這一問題在刑法中沒有明文規定。在數罪中既有判處有期徒刑又有拘役或管制時該如何并罰,刑法理論界觀點不一,有吸收說、分別執行說、按比例分別執行部分刑期說等,但目前刑法界比較流行的通說是折算說。折算說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種,即將拘役一日折算有期徒刑一日,管制兩日折算有期徒刑、拘役一日,而后按限制加重原則決定執行的刑期。筆者對此通說不表贊同,主張分別執行說,即對判決宣告的不同種有期自由刑按由重到輕分別執行。理由有三:刑種不同則性質不同,享有的權利更是不同,將輕刑換作重刑執行加重了被告人的刑罰;將不同刑罰分別執行符合罪責刑相適應原則;將不同刑罰分別執行具有較強的可行性,且能加深被告人對一罪一刑的深切認識。
刑罰執行期間既發現有漏罪又有新罪如何并罪
這一問題在刑法中也沒有明文規定。刑法理論界觀點不一,筆者主張采取“先舊后新”原則,即對漏罪和新罪分別作出判決后,先將漏罪之刑與原判刑罰按照刑法第六十九條規定的原則進行并罰,再將新罪之刑與前一并罰判決所確定之尚未執行完畢的部分,按照刑法第七十一條規定的原則確定最終需要執行的刑罰。
原判就是數罪,行刑過程中又發現漏罪或者又犯新罪的如何并罰
此問題的關鍵在于將漏罪之刑或新罪之刑與原判數罪的數個宣告刑并罰還是與原判數罪的執行刑并罰。宣告刑并罰說認為,應將漏罪之刑或新罪之刑與原判數罪的數個宣告刑并罰,否則會縮小并罰后的量刑幅度,進而加重被告人的刑罰。執行刑并罰說主張應在原判決所確定的執行刑基礎上進行并罰,否則就等于否定了原判決的效力。筆者贊同執行刑并罰說,理由在于任何未決判決不得推翻合法的生效判決。與此問題相關的是,在刑罰執行過程中又發現數個漏罪或又犯數個新罪時,原判刑罰合并處罰的是數個漏罪或新罪的宣告刑還是執行刑?區別于上述原判數罪確定執行刑后呈現的整體已決狀態,數個漏罪或新罪被發現時呈現各自的未決狀態,應當以各自的宣告刑與原判之罪并列參加并罰。因此,筆者在后一個問題上贊成宣告刑并罰說。
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