被告人顧某因犯尋釁滋事罪，2001年8月15日被灌南縣人民法院判處有期徒刑十個(gè)月，刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止。被告人顧某在灌南縣看守所服刑期間，多次采取毆打、體罰被監(jiān)管人員邵某和孫某，分別致邵某指甲感染化膿，孫某輕微傷。2002年4月14日，被告人顧某再次毆打、體罰孫某時(shí)，孫某因不堪忍受其毆打、體罰而吞食硬幣自殺未遂。2002年4月20日，被告人顧某刑滿釋放當(dāng)日，又因涉嫌破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留。人民檢察院認(rèn)為，被告人顧某在服刑期間，無視監(jiān)規(guī)，無故毆打、體罰被監(jiān)管人員，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百一十五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以破壞監(jiān)管秩序罪追究其刑事責(zé)任。被告人顧某在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。案件經(jīng)公開開庭審理，合議庭評(píng)議認(rèn)為，被告人顧某已構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪，決定對(duì)其判處有期徒刑二年。但是在對(duì)被告人顧某如何實(shí)行數(shù)罪并罰，出現(xiàn)了不同意見。第一種意見認(rèn)為，被告人顧某新犯的破壞監(jiān)管秩序罪符合刑法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)與原犯尋釁滋事罪實(shí)行數(shù)罪并罰，就應(yīng)當(dāng)按刑法第七十一條的規(guī)定，采用“先減后并”的原則，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，即以原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，與其新犯的破壞監(jiān)管秩序罪所判處的有期徒刑二年合并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，原犯尋釁滋事罪判處的有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行的剩余刑期，應(yīng)是被告人顧某因犯破壞監(jiān)管秩序罪被采取特別羈押措施（刑事拘留）之日后尚未執(zhí)行完畢的刑期，即2002年4月20日之前已執(zhí)行完畢的刑罰。最高人民法院1990年9月27日法（研）復(fù)??1990??14號(hào)《關(guān)于如何確定刑滿釋放日期的批復(fù)》的規(guī)定：被判處有期徒刑、拘役的犯罪分子的刑滿釋放日期應(yīng)為判決書確定的刑期終止之日。被告人顧某原犯尋釁滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4月20日應(yīng)刑滿釋放，故其因犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留前未執(zhí)行完畢的前罪的余刑期為零。刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則是一個(gè)不可分割的整體，“先減”與“后并”相互依存，其中“先減”得到的余刑是前提，是基礎(chǔ)，先減而有余刑，才能前后相并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。被告人顧某前罪所判的有期徒刑十個(gè)月已于其因新犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留時(shí)刑滿，也就沒有尚未執(zhí)行完畢的余刑，喪失了與后罪刑罰合并、實(shí)行數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)直接對(duì)后罪作出判決，執(zhí)行后罪所判的刑罰。判決表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪，判處有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。筆者以為對(duì)于被告人顧某原犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行的剩余刑期的計(jì)算，與第一種意見相同，但對(duì)是否實(shí)行數(shù)罪并罰，正好同第一種意見相反。這種意見認(rèn)為，數(shù)罪并罰是我國刑罰執(zhí)行的一項(xiàng)重要制度，刑法第六十九條對(duì)數(shù)罪并罰的制度作了總則性規(guī)定，第七十條和第七十一條又對(duì)數(shù)罪并罰的特殊情況作出具體規(guī)定。既然刑法對(duì)數(shù)罪并罰作出了明確的規(guī)定，在審判實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，對(duì)符合數(shù)罪并罰的被告人應(yīng)當(dāng)依刑法第六十九條至第七十一條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人顧某在原犯尋釁滋事罪被判處刑罰的執(zhí)行過程中，又犯新罪，符合刑法第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而不因其前罪所判刑罰在新罪刑拘前已刑滿、沒有尚未執(zhí)行的余刑就不實(shí)行數(shù)罪并罰。第一，被告人顧某是在前罪判處刑罰宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，符合刑法第六十九條、第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰條件；第二，刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則，作為判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的數(shù)罪并罰方法，并未規(guī)定原判刑期與已執(zhí)行完畢的刑期相減的結(jié)果不能為零。

綜上兩點(diǎn)原因，即使原判刑期在被告人因犯新罪被采取強(qiáng)制措施時(shí)已刑滿而沒有尚未執(zhí)行的剩余刑期，前罪與新罪也應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。就本案而言，被告人顧某原犯尋釁滋事罪所判刑罰在其犯新罪被刑拘時(shí)已刑滿而無剩余刑期，還應(yīng)與新犯的破壞監(jiān)管秩序罪實(shí)行數(shù)罪并罰，判決書中可僅表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，與原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個(gè)月的余刑合并，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止，而不表述原犯尋釁滋事罪所判刑罰尚未執(zhí)行完畢的余刑期限；或者直接表述為被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月20日止。后一種表述的優(yōu)點(diǎn)在于既可避免表述犯尋釁滋事罪所判刑罰已刑滿而沒有尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，又能體現(xiàn)出已對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰，也符合刑法規(guī)定的“應(yīng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期”的數(shù)罪并罰的刑期決定方法。