股權(quán)代持中實(shí)際投資人、名義股東及公司面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、實(shí)際投資人面臨的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際投資人是公司股權(quán)的真正出資者，卻在股權(quán)代持的情況下不持有公司股份，就會(huì)面臨如下幾方面的法律風(fēng)險(xiǎn)：

第一、實(shí)際投資人與名義股東之間的合同效力問(wèn)題。

一般情況下，如果實(shí)際投資人與名義股東就股權(quán)及收益歸屬產(chǎn)生糾紛發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，他們之間的代持協(xié)議的效力問(wèn)題就備受關(guān)注，對(duì)此，我國(guó)《公司法》并沒(méi)有對(duì)“股權(quán)代持”進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)于協(xié)議效力問(wèn)題的認(rèn)定并沒(méi)有統(tǒng)一的司法尺度。

因此，最高院在《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(下稱“公司法解釋三”)中對(duì)股權(quán)代持的問(wèn)題處理作出了司法解釋，首次明確表明了我國(guó)法律對(duì)有限責(zé)任公司的實(shí)際投資人的股東資格的確認(rèn)，對(duì)于實(shí)際投資人與名義股東之間的代持協(xié)議的效力問(wèn)題，司法解釋三規(guī)定只要相關(guān)協(xié)議不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，則應(yīng)認(rèn)定代持協(xié)議合法有效。

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

實(shí)踐中，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，比如外資為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入而實(shí)施的股權(quán)代持、以股權(quán)代持形式實(shí)施的變相賄賂等，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能被認(rèn)定無(wú)效。

第二、名義股東濫用股東權(quán)利損害實(shí)際投資人利益的風(fēng)險(xiǎn)。

由于實(shí)際出資人對(duì)于代持股份無(wú)法行使實(shí)際的控制權(quán)，則存在名義股東利用對(duì)股份的控制權(quán)損害實(shí)際投資人利益的問(wèn)題。名義股東濫用經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利，甚至擅自出讓或質(zhì)押股權(quán)，都會(huì)損害實(shí)際出資人的利益。

第三、名義股東自身出現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)實(shí)際出資人的利益造成損害的風(fēng)險(xiǎn)。

如名義股東出現(xiàn)不能償還的債務(wù)時(shí)，法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)依法查封其代持股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還名義股東的債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。如名義股東離婚或死亡時(shí)，則其名下的股權(quán)作為遺產(chǎn)有可能涉及到繼承或離婚分割的法律糾紛，實(shí)際出資人則有可能會(huì)卷入相關(guān)糾紛案件。

第四、實(shí)際投資人股東資格無(wú)法恢復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)公司法解釋三的規(guī)定“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持”。公司法規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”因此，實(shí)際投資人想要撤銷代持關(guān)系，恢復(fù)股東資格可能會(huì)面臨兩重障礙，第一是其他股東未有過(guò)半數(shù)同意;第二是其他股東要求行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

二、名義股東面臨的風(fēng)險(xiǎn)

名義股東是股權(quán)的代持人，是顯名股東，名義上持有公司股權(quán)，行使股東權(quán)利。名義股東在股權(quán)代持關(guān)系中可能會(huì)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)如下：

第一、名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

由于代持協(xié)議的效力不能對(duì)抗善意第三人，因此，名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實(shí)際投資人違約不出資，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，也存在出資不實(shí)被公司或善意第三人要求補(bǔ)足出資的情形，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對(duì)抗公司或善意第三人。雖然，名義出資人可以在出資后向隱名股東追償，但也不得不面對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

第二、稅收風(fēng)險(xiǎn)。

股權(quán)代持中，當(dāng)條件成熟、實(shí)際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議時(shí)，實(shí)際投資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險(xiǎn)。通常而言，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對(duì)于實(shí)際投資人的“一面之詞”并不認(rèn)可，并要求實(shí)際股東按照公允價(jià)值計(jì)算繳納企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅。

國(guó)家稅務(wù)總局公告2011年第39號(hào)對(duì)于企業(yè)為個(gè)人代持的限售股征稅問(wèn)題進(jìn)行了明確。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個(gè)人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計(jì)算納稅。

依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實(shí)際所有人時(shí)不再納稅，然而，國(guó)家稅務(wù)總局公2011年第39號(hào)文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對(duì)于實(shí)際生活當(dāng)中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風(fēng)險(xiǎn)。

三、公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)

公司股權(quán)存在代持關(guān)系不但會(huì)使實(shí)際投資人、名義股東各種不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)使相關(guān)公司面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第一、公司在資本市場(chǎng)融資面臨法律障礙。

在中國(guó)證券資本市場(chǎng)，股權(quán)代持是企業(yè)絕對(duì)的紅線，證監(jiān)會(huì)在上市審核實(shí)踐中全面嚴(yán)格禁止“股權(quán)代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)。

《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。

第二、面臨公司注銷風(fēng)險(xiǎn)。

這種風(fēng)險(xiǎn)主要存在于外商作為實(shí)際出資人的股權(quán)代持情形中。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立。為規(guī)避這種行政審批，存在一些外商投資者委托中國(guó)境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。

這種情況下，如果發(fā)生糾紛，根據(jù)相關(guān)審判實(shí)務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可，但實(shí)際出資人不能直接恢復(fù)股東身份，需要先清算注銷公司，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。

綜上所述，公司設(shè)立和經(jīng)營(yíng)過(guò)程中要盡量保持公司股權(quán)清晰，解決并防止股權(quán)代持情況出現(xiàn)。不可避免的股權(quán)代持情況，必須由公司、實(shí)際出資人、名義股東三方通過(guò)相應(yīng)的協(xié)議或其他約定規(guī)避股權(quán)代持可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。