裁判要旨：

行政機關執行生效行政決定的執行實施行為，不是具體行政行為，而是行政事實行為。如果這種事實行為造成了公民、法人或者其他組織合法權益的損害，可以依據國家賠償法的規定申請國家賠償，但不屬于行政復議法規定的受理范圍。相對人對該行為申請行政復議的，復議機關不予受理。

案情：

姜小亮在湖南省長沙市岳麓區靳江村廟灣塘組的建房行為被長沙市國土資源局岳麓區分局認定為非法占用土地行為，其建成的房屋被長沙市規劃管理局岳麓區分局認定為違法建筑。2010年5月30日，長沙市城市管理綜合執法支隊岳麓區大隊對姜小亮作出責令限期拆除違法建筑物的行政處罰決定，并告知其應在收到處罰決定書之日起三日內自動拆除，逾期不拆除，將報請長沙市岳麓區人民政府，組織強制拆除。如不服該處罰決定，可在收到處罰決定書之日起六十日內向長沙市城市管理行政執法局或長沙市岳麓區人民政府申請行政復議，或者在三個月內直接向長沙市岳麓區人民法院提起行政訴訟。姜小亮收到處罰決定書后，既未在法定期限申請行政復議或提起行政訴訟，亦未自動拆除。2011年4月12日，長沙市岳麓區人民政府責成長沙市城市管理綜合執法支隊岳麓區大隊等相關部門對姜小亮的房屋予以了強制拆除。姜小亮認為該強制拆除行為系長沙市岳麓區人民政府組織進行的，遂于2011年6月2日向長沙市人民政府申請行政復議，請求確認長沙市岳麓區人民政府2011年4月12日強制拆除其房屋的行為違法，并依法賠償。長沙市人民政府經審查認為，執行生效行政決定的強制拆除行為不是具體行政行為，不屬于行政復議范圍，如果姜小亮認為這種實施行為造成了其合法權益損害，可以依法申請國家賠償，故決定不予受理姜小亮的行政復議申請。姜小亮不服，向長沙市中級人民法院提起行政訴訟，請求確認長沙市人民政府的行為違法。

裁判：

湖南省長沙市中級人民法院經審理認為，根據行政復議法第二條的規定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。本案中，行政機關執行生效行政決定的實施行為，不是具體行政行為，而是事實行為。原告姜小亮的申請事項不屬于行政復議法規定的復議范圍，被告長沙市人民政府決定不予受理，并無不當。故判決駁回姜小亮的訴訟請求。

姜小亮不服該判決，提起上訴。湖南省高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。

評析：

本案的焦點是該案是否屬于行政復議的范圍。一種意見認為，該行為是政府依職權組織實施的、對行政相對人權利義務產生實際影響的行為，是具體行政行為，因此屬于行政復議的受案范圍；另一種意見則認為，該行為的目的僅是執行生效行政決定的實施行為，不是具體行政行為，而是事實行為，如果這種事實行為造成了相對人的合法權益受損，可申請國家賠償，但這種事實行為不屬于行政復議的范圍。本案中，法院采納了第二種意見。主要理由是：

第一，執行生效行政決定的實施行為，不是具體行政行為，而是事實行為。盡管我國理論界和實務界對于行政事實行為界定眾說紛紜，但目前審判實務中比較認同的觀點是：行政事實行為是指行政主體基于職權實施的、在客觀上影響或者改變了與行政相對人有關的事實狀態的一種行政活動。它具有以下特征：其一，具有行政性。行政事實行為盡管不具有行政行為的構成要件，但它仍然是行政機關借助行政職權或者與行政職權有關聯的情形下實施的一種行為形式。其二，與行政職權具有相關性。行政事實行為是在行使行政職權的過程中發生的，與行使行政職權有關，法律規定這種行為的后果由行政機關來承擔。其三，涉及行政相對人權益性。行政事實行為會對相對人的權利和義務造成事實上的、實際上的影響。其四，具有多樣性。行政事實行為在客觀上表現為多種的、難以確定具體數量的行為樣式，如準備性行為、補充性行為、建議性行為、告知性行為、服務性行為等等。具體行政行為和行政事實行為作為公法上的行為，二者在主體方面都是享有一定行政權力的組織或代表該組織的個人所為的行政行為。但是它們在構成要件、行為程序、法律效力等方面都存在顯著的不同。目前，無論是行政復議法還是行政訴訟法，都是圍繞具體行政行為展開的，沒有將行政事實行為納入行政復議和行政訴訟的范圍。

第二，如果將執行生效行政決定的實施行為納入行政復議范圍，會不當擴大行政復議的范圍，從而引發當事人濫用行政復議申請權問題，社會效果不好。盡管有人認為將上述事實行為納入行政復議范圍可以更好地保障相對人合法權益，但筆者認為，任何一種制度設計都要多角度考量，尤其要認真考慮社會效果。如果將執行生效行政決定的實施行為還納入行政復議范圍，允許相對人此時申請行政復議，可能會導致一個嚴重后果，那就是：更多的相對人對行政決定確定的義務在法定期限內既不申請行政復議或提起行政訴訟，也不自覺履行，而是等到執行實施中申請行政復議或提起訴訟。例如，當事人對行政處罰決定在法定期限內既不申請行政復議，也不提起行政訴訟，此種情形下，根據行政處罰法第五十一條的規定，行政機關可以將查封、扣押的財產拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款。在實施財產拍賣或者劃撥存款過程中，當事人對行政機關將查封、扣押的財產拍賣的行為或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款的行為提起行政復議。還如，根據行政強制法第五十條的規定，行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人在法定期限內既不履行，又不申請復議或提起訴訟，進入執行程序后經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源。此種情形下，行政機關可以決定代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。行政機關作出代履行決定后，實施過程中，當事人對此代履行決定申請行政復議。這不僅是對公民義務的極端漠視和對法治秩序的公然挑釁，而且行政復議和行政訴訟制度亦將因此形同虛設。

第三，對行政機關執行生效行政決定的實施行為不服的，可以通過國家賠償途徑解決。行政事實行為雖然沒有法律上的約束力，但它畢竟是一種基于行政職權的行為，也可能在實施中侵犯行政相對人的合法權益。根據依法行政的原理，行政機關對行政事實行為的損害結果應當承擔法律責任。我國現行國家賠償法第三條第（二）、（三）、（四）、（五）項，以及第四條第（四）項所規定的幾類國家機關違法使用武力的行為就是行政事實行為。例如，行政機關非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打行為造成公民身體傷害或死亡的，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，違法實施強制執行造成財產損害的行為就屬于行政事實行為。在此情形下，受害人有取得國家賠償的權利。因此，若姜小亮認為長沙市岳麓區人民政府執行生效行政決定的實施行為侵犯其合法權益，造成了損害，可以依據國家賠償法的規定申請國家賠償。

本案案號：（2011）長中行初字第21號，（2012）湘高法行終字第93號

案例編寫人：湖南省高級人民法院張坤世

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