2004年春，原告苗*孝、苗*明、高*明將他們各自承包經(jīng)營的本村集體土地共10畝，租賃給案外人苗*永，此后苗*永開始在租賃土地上修建磚廠。此間被告山西省臨縣國土資源局按苗*永的申請(qǐng)，為其核發(fā)了有效期一年的《采礦許可證》和《臨時(shí)用地憑證》。2006年12月26日，三原告向該縣國土資源局遞交請(qǐng)求拆除案外人在其租憑土地上所修磚廠的申請(qǐng)。國土資源局于2007年1月19日立案查處，于2007年5月23日下達(dá)拆除并處罰款的《行政處罰決定書》。期間未與三原告聯(lián)系溝通，于是，三原告于2007年3月8日向臨縣人民政府提出復(fù)議申請(qǐng)，要求政府拆除磚廠，被告臨縣人民政府既未受理復(fù)議，也未轉(zhuǎn)達(dá)有權(quán)處理的有關(guān)部門并告知申請(qǐng)人。為此三原告于2007年6月6日將臨縣國土資源局和臨縣人民政府列為被告提起行政訴訟，請(qǐng)求兩被告履行法定職責(zé)，拆除磚廠的違法建筑物。該案因被告是臨縣人民政府，呂梁市中級(jí)人民法院指定在方山縣人民法院審理。

[評(píng)析]

本案審理中存在兩個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：一是三原告將承包土地出租后，其是否還是承包土地的利害關(guān)系人？能否以原告資格提起訴訟？二是兩被告在行政執(zhí)法的過程中是否構(gòu)成行政不作為？

筆者認(rèn)為，原告苗*孝等三人將各自承包的農(nóng)村集體土地出租后，依土地流轉(zhuǎn)事實(shí)，是否已將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽馄趯脻M后收回經(jīng)營土地的可期待債權(quán)，是認(rèn)定本案三原告主體資格是否適格的關(guān)鍵。對(duì)此，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條第5款規(guī)定：土地承包人將承包土地出租后，其土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)享有原土地承包合同的權(quán)利義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第16條規(guī)定，農(nóng)村土地承包人對(duì)行政機(jī)關(guān)處分其使用的土地的行為不服，可以以自己的名義提起訴訟，故三原告以兩被告不履行法定職責(zé)為由提起不作為行政訴訟，其原告主體資格適合。

原告苗*孝等三人認(rèn)為臨縣國土資源局未能依法在60日內(nèi)履行原告請(qǐng)求的法定職責(zé)和答復(fù)原告，是典型的行政不作為。但根據(jù)行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定，越權(quán)無效，依程序辦事的行政法治原則要求，構(gòu)成行政不作為的條件之一是接受申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)具有與請(qǐng)求事項(xiàng)相應(yīng)的法定職責(zé)，土地法及相關(guān)法規(guī)并未賦予土地行政主管部門自己履行拆除違法建筑的法定職權(quán)和義務(wù)，即使是事實(shí)清楚的違法占地行為，也不允許未經(jīng)法定程序查處，當(dāng)然也不能對(duì)違法占地形成的違法建筑直接實(shí)施拆除，因此盡管本案臨縣國土資源局未在法定期限內(nèi)對(duì)原告的申請(qǐng)給予答復(fù)，但因原告的請(qǐng)求事項(xiàng)超越被告的法定職權(quán)，而致其不作為行政行為缺乏必要的構(gòu)成要件，而不能成立。同樣的道理，臨縣人民政府依土地管理法的規(guī)定，只對(duì)土地使用權(quán)和所有權(quán)爭(zhēng)議行使監(jiān)管職權(quán)，而無權(quán)對(duì)土地違法案件直接履行拆除的法定職責(zé)義務(wù)，所以原告的請(qǐng)求因缺乏法律依據(jù)，而不能予以支持。