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寧波
淺析,截留本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的受賄行為的區分
一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人(包括單位)的財物，即為受賄;所取得的財物系本單位的公共財物(包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物)，即為貪污。但是，在經濟往來中，國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務便利，經由交易對方以各種名義的回扣、手續費等形式給付其個人的財物，不能不加區分的一概認定為受賄行為，而應當結合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬于經濟往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區分，然后準確認定其行為的性質。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續費等實際上來源于虛增標的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續費，實際上來源于降低標的金額者，因為該回扣或者手續費實質上屬于本單位的額外支出或者應得利益，實際上侵犯的是本單位的財產權利，就應當特別注意是否是一種變相的貪污行為。如行為人在轉賣進口化肥配額指標及進口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續費的名義取得的，但是，行為人收取的這些款項均是其要求合同對方將應付本單位的配額指標及實物化肥轉讓款中以支付部分現金的方式交給其個人，無證據證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。
從犯罪對象及后果方面來看，行為人所在單位要么承受不必要的額外開支，要么喪失了可獲得的財產利益，實際上遭受財產損失的是本單位，而非交易對方;從行為方式來看，行為人是以欺騙本單位為手段，在本單位不知情或者不知真情的情況下，通過要求交易對方支付部分現金的方式，將應當歸本單位所得的利潤截留后直接據為己有;從行為人的主觀故意來看，也是出于貪污的故意而非受賄的故意，即行為人主觀上就是為了在交易過程中假對方之手非法占有本單位的利潤，而不是為了通過交易為對方謀取利益，并從交易對方收取回扣、手續費等好處。不僅行為人明知其占有的是本單位的財產而非對方單位的財物，其交易對方也明知相關款項并非從己方財產或者可得利益中支付。因此，對行為人利用職務便利，將本應歸本單位所有的財產據為己有的行為，依法認定為貪污罪。
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