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隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人民的經(jīng)濟收入增加，民間財富增多。再加上證券市場的繁榮發(fā)展，為了實現(xiàn)財富的增值，民間財富逐漸流入證券市場。由于靈活且高回報的有限合伙私募資金也就隨之產(chǎn)生了。我們知道，在這樣的協(xié)議中，有限合伙人承擔有限責任，無限合伙人承擔無限責任。正因如此，私募資金蓬勃發(fā)展。但是，也因如此，當私募基金有限合伙同時簽署后，也可能存在各種風險和陷阱。

私募基金有限合伙同時簽署 后的風險

一、LPGP簽訂的《合伙協(xié)議》中的“保底條款”無效

一般來說，LP與GP之間的《合伙協(xié)議》均會約定：私募基金投資購買人作為“有限合伙人”不參與合伙實際經(jīng)營，委托作為“普通合伙人”的私募基金受托管理人管理、執(zhí)行合伙事務(wù)。但實際操作的時候，有些《合伙協(xié)議》設(shè)立了“保底條款”例如“私募基金投資購買人不承擔經(jīng)營風險，無論項目盈虧均按期收取固定高利潤(10%以上年利率)。” LP被協(xié)議高利率回報吸引;有些擔保公司基于此種情況為這個“保底條款”提供擔保，出具《擔保函》。但是，需要注意，這個“保底條款”是無效條款。

1、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(下稱《暫行規(guī)定》)第十五條規(guī)定：私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。故這類案件《合伙協(xié)議》的“保底條款”無效。

2、根據(jù)《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資管運作管理暫行規(guī)定》第三條的規(guī)定，證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及相關(guān)銷售機構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導(dǎo)欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為。該規(guī)定也適用于證券投資基金管理人，因此，證券投資合伙型基金的合伙協(xié)議中如約定“保底條款”，違反該規(guī)定。

二、《合伙協(xié)議》未經(jīng)清算，合伙人之間不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)

為了保證合伙人能及時退出合伙，獲得投資收益，《合伙協(xié)議》一般會規(guī)定“基金變現(xiàn)條款”：在基金存續(xù)期間及到期后，私募基金投資購買人之間可以通過相互買賣、轉(zhuǎn)讓基金來實現(xiàn)基金變現(xiàn)。現(xiàn)實中，常常出現(xiàn)投資人尋求基金變現(xiàn)，但基金存續(xù)期到期后，還是沒有其他投資人買受、受讓，且無法變現(xiàn)怎么辦呢?對此《合伙協(xié)議》通常會規(guī)定“私募基金存續(xù)期延續(xù)條款”，即：基金存續(xù)期期限到期后，如果項目投資無法實現(xiàn)變現(xiàn)，執(zhí)行事務(wù)合伙人(基金管理公司)有權(quán)對基金存續(xù)期限進行延續(xù)，以便該基金進行該項目至投資收益變現(xiàn)。該約定的意思是，投資人在基金存續(xù)期間到期后，如果投資及收益不能變現(xiàn)，無權(quán)要求基金管理公司為其變現(xiàn)，只能等到基金公司對基金存續(xù)期進行延期(展期)后，在基金延續(xù)期內(nèi)尋求變現(xiàn)。如果延續(xù)期到期仍無法變現(xiàn)，LP可否要求GP承擔變現(xiàn)的義務(wù)呢?

我們認為，一旦簽署《合伙協(xié)議》，不管私募基金存續(xù)期有沒有到期，也不管私募基金延續(xù)期有沒有到期，在合伙清算完成前，基金管理公司與基金投資人不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，基金管理機構(gòu)也就是GP對基金投資人沒有強制賠付義務(wù)。私募基金管理公司不是為投資人變現(xiàn)的義務(wù)人和債務(wù)人;“私募基金存續(xù)期到期”不是投資人“私募基金投資變現(xiàn)到期”。這種情況下只能進行合伙清算。《合伙協(xié)議》中通常會約定“清算條款”：按照《合伙企業(yè)法》和《民法通則》相關(guān)規(guī)定對合伙基金(企業(yè))進行合伙清算。這也是符合我國民法通則和合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙人之間“共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險”的基本原則的，因為私募基金投資人和私募基金管理人之間是合伙人之間的關(guān)系，在合伙清算前，合伙體內(nèi)部的合伙人之間是不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的。

三、《合伙協(xié)議》中對基金管理人變現(xiàn)義務(wù)提供擔保的條款無效

基金投資人需注意，如果擔保公司申明為主合同《合伙協(xié)議》中基金管理人的變現(xiàn)義務(wù)提供擔保，此類擔保都是無效擔保，對應(yīng)出具的《擔保函》也是一紙空文。擔保是為主合同債務(wù)人不履行合同約定的到期債務(wù)時替代主債務(wù)人履行(代償)，擔保人代償后再向主合同債務(wù)人追償而設(shè)立的一項法律制度。擔保公司承擔擔保責任的前提是：主合同中有主債務(wù)人和到期主債務(wù)。而這種情況下針對《合伙協(xié)議》，在合伙清算前，合伙體內(nèi)部的合伙人之間不產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故這類案件在合伙清算前是沒有主債務(wù)人的，擔保人代償主體無法確定。假設(shè)擔保人向私募基金投資人代償了，擔保公司又找誰追償?同時，在這種情況下，因私募基金沒有投資變現(xiàn)期，不能形成到期主債務(wù)，也就對擔保人形不成擔保債務(wù)。

其次，基金投資人在簽署《合伙協(xié)議》時需注意，即使有擔保公司對《合伙協(xié)議》中的“保底條款”等或其他已被相關(guān)規(guī)定列為為無效的條款做擔保，此類擔保都是無效的，一旦后續(xù)發(fā)生分歧，擔保人沒有強制賠付義務(wù)，基金投資人的權(quán)益可能得不到有效保障。

四、部分《合伙協(xié)議》可能是無效非法集資協(xié)議

有些《合伙協(xié)議》中約定了私募基金募集的對象，投資者需要區(qū)分該等約定是否會構(gòu)成向社會不特定人募集資金從而導(dǎo)致《合伙協(xié)議》無效，甚至可能構(gòu)成非法吸收公眾存款而入刑。

對于募集行為，《暫行辦法》第十四條明確規(guī)定：私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。

對于非法吸收公眾存款的定義，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

需要注意的是，該條第三款載明，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

因此，提示投資者注意，在審閱《合伙協(xié)議》時，要注意區(qū)分其約定的募集對象是否構(gòu)成社會不特定對象，是否會因此而無效，對于向單位員工募集的，不屬于向社會公眾募集，不會因此而無效。

私募基金有限合伙同時簽署后，由于這方面法律的不完善以及監(jiān)管不力，可能存在各種各樣的問題和風險。其中，最值得我們大家注意的問題是，由于私募基金的特性，不進行公開上市，很多不法分子鉆空子以欺騙廣大投資者，一不小心，我們就有可能掉入非法集資的陷阱。律霸欄目的小編在這里提醒大家，投資需謹慎，望大家綜合考慮各種情形，包括自身的風險承擔能力以及理財產(chǎn)品的特點，分散投資，科學(xué)理財，謹慎做決定!

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