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寧波
正當防衛權
【關鍵詞】：不法侵害正當防衛
我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，我擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。
一、不法侵害的含義
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定：1979年刑法第十七條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。而1997年新刑法在此基礎上有了進一步的規范，該法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
從刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛;而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛?也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢?對此我認為是值得商榷的。構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯系，缺一不可。
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